保密制度的意义十篇-pa视讯

保密制度的意义篇1

    ——以我国宪法第49条为中心

    【出处】《法学评论》2013年第2期

    【摘要】我国宪法第49条属于比较特殊的宪法条文,必须将其置于特定的理论框架下进行解释。制度性保障与基本权利保障相并列,主要用于保障传统的、既存的公法和私法制度,其保障效果是立法者不可废止该制度的核心,但可就制度的非核心内容进行规制。婚姻、家庭作为一种私法制度,仍然受到宪法的保障,宪法通过对立法者施加义务来维护该制度的核心。

    【关键词】制度性保障;国家保护义务;制度核心

    我国宪法第49条规定:婚姻、家庭、母亲和儿童受国家的保护。夫妻双方有实行计划生育的义务。父母有抚养教育未成年子女的义务,成年子女有赡养扶助父母的义务。禁止破坏婚姻自由,禁止虐待老人、妇女和儿童。

    从该条的规定来看,属于`比较特殊的宪法条文。它的特殊性至少体现在以下三个方面:(1)该条虽然位于公民基本权利部分,[1]但却没有体现出明显的权利特征。比如,该条第1款仅规定,婚姻、家庭、母亲和儿童受国家的保护。同时,虽然该条第4款前半句规定,禁止破坏婚姻自由,但似乎少有学者将婚姻自由视为我国公民的基本权利。(2)该条虽然位于公民基本权利部分,但第2、3款却是讲公民基本义务的内容,从而呈现出一种“权利 义务”的混合特色。[2](3)学界对该条的研究很少。大部分宪法学教材或着作仅在基本权利的分类中提到该条,缺乏具体的释义。[3]

    对于这种特殊的宪法条文如何释义?笔者认为,应将其纳入到一定的理论框架之下。或者说,这种特殊的宪法条文必然呈现出与其他条文不同的理论情境。其实,早在1928年,德国宪法学者卡尔﹒施密特就针对这种位于基本权利部分但不具有基本权利形式的条文提出了制度性保障的理论。

    一、制度性保障的理论

    (一)制度性保障理论的缘起

    关于制度性保障理论的缘起,有学者认为是最早是来自于法国学者mauricehauriou。在德国的发展,历经了friedrichgiese、martinwolf、heinrichtriepel、ludwigwaldecker、rudolfsmend,最终至施密特集其大成。[4]

    施密特在他的《宪法学说》中一书中指出,应当将制度性保障与基本权利区别开来。[5]施密特所谓的制度性保障有两种含义:一是指透过宪法法规,可以为某些特定的制度提供一种特殊保护。施密特指出,人们经常以很不准确的语言谈论基本权利,虽然这类保障的结构无论在逻辑上还是在法律上都完全不同于基本权利的结构。[6]但是,制度到底与基本权利有何不同呢?施密特又指出,它(制度性保障——笔者加)仅仅存在于国家之内,并非建基于原则上不受限制的自由领域的概念之上,而是涉及一种受到法律承认的制度。这种制度本身有一个限定的范围和界域,服务于某些特定的任务和目标,尽管任务并没有专门细分,而是允许“活动范围的广泛性”。[7]可见,要理解施密特所谓的制度的涵义,必须从施密特对基本权利的理解谈起。施密特在《宪法学说》一书中也展现了他的基本权利观。他说,国民法治国的基本权利只是一些可视为先于国家或凌驾于国家之上的权利,国家并非依照其法律来授予这些权利,而是将这些权利当作先于国家而存在的东西予以承认和保护,国家只能在一个原则上可预测的范围内、并按规定程序侵犯这些权利。因此,按其实质来看,这些基本权利并不是法益,而是权利——确切地说,防御权——由以产生出来的自由领域。[8]接着,他又说,一切真正的基本权利都是绝对的基本权利,它们并非“依照法律”予以保障,其内容并非来自法律,相反,任何法律干预都属于例外情况,而且属于原则上受限制的、可预测的、受一般规定制约的例外情况。[9]由此可见,在施密特眼中,制度与基本权利至少存在两点区别:(1)制度是国家之内的,或者说是由法律形成的,而基本权利是先于国家的;(2)制度是可以受到限制的,或者说受限制是常态的,而基本权利原则上是不受限制的,或者说受限制是例外的。当然,这种总结只是从反面定义了制度,如果从正面来界定,有学者指出,施密特所谓的制度是指传统、典型的规范复合体。[10]由此可见,制度具有三个特征:(1)传统,是指传统上形成或历史上确立之意,及于宪法制定生效时的现存物。(2)典型,是指宪法制定生效日时现存物中典型的、特征的、本质的法规范。[11](3)一组具相互关联或相互补充的法规范构成。施密特曾以魏玛宪法有关宗教团体及组织的规定为例,说明如何建构出所谓“宗教团体作为公法社团的制度性保障”。[12]他还认为,属于这一类型的制度性保障包括:乡镇的基本权利、禁止设置例外法院的规定、婚姻是家庭生活的基础的规定、星期日为休息日的规定、私有财产权的规定、公务员权利的规定、对科学研究自由的保障等等。二是指自然团体或有组织的团体的基本权利,这种所谓的基本权利其实是一种制度性保障。比如家庭本身没有真正意义上的基本权利,同样,家庭成员本身也没有真正意义上的基本权利。家庭只能作为一种制度而受到宪法律的保护。[13]可见,在此,施密特仍然是从基本权利的反面来定义制度,即不在基本权利之列,就有可能落入制度的范畴。

    施密特之所以提出制度性保障理论,不仅是为了将制度与基本权利相区分,更主要是为了克服魏玛宪法中基本权利条款效力不彰的问题。当时的基本权利观念被两种意识所垄断:一是单纯的纲领,认为基本权利在实证法上不具意义,充其量只是一种善意的声明、政治上的箴言、虔诚的愿望、立宪者的独白等等。二是基本权利被放置在法律保留之下,须经法律予以实证化,始能运作,从而基本权利的保障完全依赖民意机关所通过的法律。因此,基本权利的效力对象不及于立法者,而只能针对适用法律的行政机关和司法机关。[14]与基本权利的缺乏效力相比,施密特的制度性保障理论就显得有力的多。依施密特的观点,制度性保障就是防止来自立法者侵害的保障,换言之,制度的保障规定,不能以单纯立法的方式加以废止。[15]由此可见,施密特的制度性保障可以达到类似于宪法律保障的程度,即将制度的废止权保留给修宪者,并且还课予了立法者不得废止制度的义务,从而对立法者产生了拘束力。这些都是制度性保障比当时的基本权利保障更胜一筹的表现。但是,与基本权利一样,施密特又认为,立法者可以对制度进行限制。同时,立法者的限制本身也存在限制,即立法者不得对制度的核心进行废止或改变。[16]

    施密特的制度性保障理论既有创新的一面,也有务实的一面。创新的地方在于他敏锐地注意到了制度与基本权利的区别,务实的地方在于他希望在“无力”的基本权利保障之外另辟一条加强基本权利效力的路径。当然,施密特的理论也留下了许多未尽的事宜,比如什么是制度、制度性保障与基本权利保障的关系、如何理解制度的核心等等。

    (二)制度性保障理论的发展

    由于施密特提出制度性保障理论的背景是在魏玛宪法中基本权利效力不彰的情况下,因此,当此背景消失后,尤其是随着德国基本法的颁布,基本权利取得了直接约束立法、行政、司法的效力,对制度性保障理论的怀疑之声也就越来越大。[17]当然,也有学者认为,施密特的制度性保障理论并未过时,主要理由一方面是制度与基本权利的区隔仍然存在,另一方面是制度性保障可以加强基本权利的功能发挥。由此,近来关于制度性保障理论的讨论,主要是围绕它与基本权利的关系来展开。

    早期,施密特将制度性保障与基本权利截然二分,但是,他逐渐认识到这种二分法的问题。尤其是当他在讨论财产权的制度性保障时,财产权显然是基本权利,那么,它又何来制度性保障?因此,后期,施密特已经放弃了这种制度性保障和主观权利只能择一存在的看法,而是转向探求何种保障的问题,这就为二战后制度性保障理论的发展埋下了伏笔。

保密制度的意义篇2

内容提要: 秘密保护是人权保障的重要一环，而证据调查却与之产生了微妙的张力。本文集中就民事证据调查收集中的秘密保护制度与程序做了详尽的阐述，为解决信息公开和秘密保护的冲突提供了解决的路径和方法。

一、绝对保护：拒绝提出秘密

（一）拒绝提出的类型

按证明事实的方式可以将证据分为，言词证据、文书证据和实物证据。[1]（276）拒绝提出证据也可据此分为二类，证人拒绝作证和当事人拒绝陈述同属拒绝提出言词证据，拒绝提出文书，拒绝提出物品。第三人对文书或物品的拒绝提出可“准用证人拒绝证言之规定”[2]，而实物证据又“多准用书证之规定”[3]（334）。因此几种证据方法便有了统合考虑的可能。

按持有主体，可分为举证人、非举证当事人或第三人持有证据时拒绝提出。

下面以证据持有人为首要分类标准来解决拒绝提出秘密的类型。

1.举证人为证据持有人

当秘密所有人为举证人本人，举证人必须在开示秘密与败诉之间做出选择。他不享有绝对的秘密保护，即拒绝提出而获胜诉。[2]举证人在主张事实之前就必须谨慎选择，一旦决定主张涉密事实，就必须承担举证责任，如果拒绝开示就有可能承担证明责任。决定不主张，也会因要件事实视为不存在而招致败诉。但“即使容忍开示，法院亦普遍采取适当措施，使因开示所遭受之不利益降到最小程度。”[3]（381）在法律规定上，具体情形还可能因证据方法而不同。广义的真实陈述义务，包括完全陈述义务和狭义真实陈述义务。完全义务是指当事人就诉之基础之事实关系所知之事实，不问其有利或不利应为完全之陈述。完全义务是指当事人就诉之基础之事实关系所知之事实，不问其有利或不利应为完全之陈述。[4]（48）实际上“考虑到当事人对自己不利的事实进行完全陈述是人情上不可能的事”[5]（35），立法上一般都放弃了对完全义务的要求。台湾民事诉讼法第367-1条对于当事人无正当理由拒绝陈述，没有直接规定任何不利的法律后果，只规定“法院得审酌情形，判断应证事实之真伪。”不过由此增加的诉讼费还是要承担的。对于文书提出义务，举证人在诉讼中引用自己所持有的文书作为证据方法，那么他对该文书就不能拒绝提出。[5]（108）这是举证责任在文书提出范畴内的表现，也是诉讼中诚实信用的要求。既然选择该文书作为主张的依据，就必须接受法庭的审查。

当秘密所有人为非举证当事人，他与作为持证人的举证人利害冲突尖锐，所以这种情形是特权适用的例外。也就是说，不能要求举证人牺牲自己的利益为对方保密。即便非举证当事人本来可以享有特权，也因负担事案解明义务之不作为义务而不能阻举证人提出证据。

当秘密所有人为第三人，他会援引可能拥有的特权排除举证人提出证据。此时法院要考虑若公开与本件诉讼有关的事项所作的证据，涉及第三人之隐私或业务秘密，有没有致第三人重大损害之虞（台湾“民事诉讼法”第344条第2项），然后决定举证人能不能提出证据，以此平衡发现真实和对社会特定价值的保护。

当秘密所有人为国家或公众，如果法律明确规定就相关事项不得提出证据，就是法定排除。如果政府有裁量的空间，就属于政府援引特权排除的情形。比如台湾民事诉讼法第306、348、350条规定，就职业秘密事项提出证据，需由监督长官判断是否妨害国家利益。如果妨害，则不能同意其作证。监督长官须向法院释明此拒绝事由，而且法院享有最终判断权。日本法直接限制了公文书提出义务的范围，同意人为监督官厅，而且法院的司法审查受到限制。[3]（378）相比而言，台湾法更倾向于对政府特权的限制。

2.非举证当事人为证据持有人

当秘密所有人为举证人，举证人依然享有自己决定权，选择是否举证。如果选择放弃保密利益而举证，非举证当事人有事案解明义务的协力义务，应该提出证据。比如台湾民事诉讼法第344条特别列举了对举证人依法律规定，得请求交付或阅览的文书，或为举证人的利益而作的文书的提出义务；如果选择不举证，也就选择了自愿承担不举证的后果，此时他还可以阻止非举证当事人陈述或提出证据。

当秘密所有人为非举证当事人本人，法院先要衡量课以其事案解明义务是否具有可期待性，法院需斟酌两造当事人的利益来决定。此时举证人不持有证据，不能自行解明案情，而非举证人拥有证据，要求其提出便具有可能性。[3]（547）如果非举证人的秘密不是特别重大，就可以让其提出。相反，如果法院认为非举证人不负事案解明义务，非举证人就可以自行援引正当事由拒绝提出。无论是出于对系争实体利益还是对秘密所涉利益的保护，要求亲口陈述对自己不利的事实都是对非举证人人性中自私部分的莫大考验。因此《德国民事诉讼法》第446条对非举证人的不完全陈述采用“不完全规定”，即对此不给予过多制裁。[5]（36）只规定“法院应考虑全部案情，特别考虑拒绝的理由，依自由心证，判断当事人所主张的事实可否视为已得到证明。”也就是说拒绝理由的正当性会对自由心证产生影响，理由不正当，可能会认定举证人主张的事实为真实。这当然比日本法上直接认定举证人的事实主张惩罚力度要轻。至于文书提出义务，台湾“民事诉讼法”第344条规定，对于当事人在诉讼程序中曾经引用的或就与本件诉讼有关之事项所作的文书，非举证人有提出义务。前者表明非举证人有积极否认的义务，不仅要陈述事实确定争点，还要提出证据对该事实加以证明。既然选择该文书作为争执的依据，就要提出文书作为证据；后者表明非举证人的协助义务已扩大至与法律关系、事点、攻击防御方法等与诉讼有关事项的所有文书。[3]（546、550）如果不服从该义务的要求，“可以认定对方当事人所主张的关于该文书的记载为真实”，或认定“此文书应证明的事实为真实”。[6]（253）这两种后果是不同层面的制裁。即对拒绝提出可作不利的证据评价，只承认文书的形式证明力；也可作不利的事实认定，承认文书的实质证明力。[5]（112）[6]（428-430）（注释1：参见台湾民事诉讼法第347条。）我国证据规定第75条类似于前者。随着对诉讼有关文书提出义务的一般化，立法特别顾虑对秘密的保护，所以明文规定了对这种文书具体的拒绝事由（台湾“民事诉讼法”第344条第2项）。如果该当于此事由，法院就可以允许他拒绝提出。勘验物提出义务和勘验忍受义务准用文书提出义务（台湾“民事诉讼法”第367条）。一般情况下，对当事人不采用诉讼罚和强制执行等直接强制，而是由诉讼上的不利益进行间接强制。这是对当事人人格尊严和自己决定权的尊重。但如果对于起诉前的证据保全程序，起诉后可能存在的不利判决后果尚不能产生实质的威慑力。特别是对于证据仅存在于非举证人的知识产权案件，更有强制提出以发挥该程序证据开示功能的必要。在这些程序阶段、事件类型等因素的作用下，可规定此时拒绝提出文书物品，可处罚款和强制处分。[7]（51）

当秘密所有人为第三人，他会援引可能拥有的特权排除非举证人提出证据，让非举证人履行保密义务，但这与非举证人的事案解明义务冲突。此时法院要考虑公开隐私或业务秘密有没有致第三人重大损害之虞。符合拒证事由的，非举证人拒绝提出证据具有公法上的抗辩权，除非非举证人有恶意，不能认定为证明妨碍。[3]（215）

当秘密所有人为国家或公众，同1。

3.第三人为证据持有人

当秘密所有人为举证人，举证人可选择是否解除第三人的保密义务。如果不解除，可能败诉；如果解除，第三人不得拒绝作证。

当秘密所有人为非举证当事人，法院还需衡量非举证人是否负担事案解明义务。此时举证人处于有关事实的发生经过之外，而非举证人对证据信息具有权利，因此有负担事案解明义务的可能性。而秘密是否重大还需视第三人和非举证人是否具有台湾“民事诉讼法”第307条第1项第一至四款列明的亲属关系或职业关系而定。（注释2：台湾民事诉讼法第307条：“证人有左列各款情形之一者，得拒绝证言：一、证人为当事人之配偶、前配偶、求婚本偶或四亲等内之血亲、三亲等内之姻亲或曾有此亲属关系者。二、证人所为证言，于证人或与证人有前款关系之人，足生财产上之直接损害受者。三、证人所为证言，足致证人或与证人有第一款关系或有监护关系之人受刑事诉追或蒙耻辱者。四、证人就其职务上或业务上有秘密义务之事项受讯问者。五、证人非泄漏其技术上或职业上之秘密不能为证言者。得拒绝证言者，审判长应于讯问前或知有前项情形时告知之。”）如果负担，应解除第三人的保密义务。否则，虽第三人可以拒绝提出证据，但非举证人阻止第三人作证的行为却可能构成证明妨碍。[2]如果不负，则可以排除第三人作证。

当秘密所有人为第三人本人，他可能援引台湾民诉法第307条第1项第二、三、五款和规定的反对自损特权或在要求提出与诉讼有关文书的情形准用第344条（注释3：台湾民事诉讼法第344条：“下列各款文书，当事人有提出之义务：一、该当事人于诉讼程度中曾经引用者。二、他造依法律规定，得请求交付或阅历者。三、为他造之利益而作者。四、商业帐簿。五、就与本件诉论有关之事项所作者。前项第五款之文书内容，涉及当事人或第三人之隐私或业务秘密，如予公开，有致该当事人或第三人受重大损害之虞者，当事人得拒绝提出。但法院为判断其有无拒绝提出之正当理由，必要时，得命其提出，并以不公开之方式行之。”）第2项规定的拒绝权豁免自己的协助义务。如果拒绝不当，日本、台湾都规定了以罚款进行制裁，意大利则规定了法官拘捕并告知检察官的严厉惩罚，台湾还对文书、物品规定了必要时的强制执行，德国、法国对第三人提出文书的强制处分则要通过诉讼来实现。[5]（6-37、113-114）我国民诉法第103条也规定了责令履行、罚款、司法建议等制裁措施，但仅适用于单位对法院的协助义务。

当秘密所有人为当事人和第三人之外的其他人，证人可以将台湾民诉法第307条第1项第二、三款引用作反对自损特权豁免自己的义务。秘密所有人也可引用这两款来保护亲属关系，并引用第四款来保护职业关系，在要求提出与诉讼有关文书的情形还可以准用第344条第2项规定的拒绝权，用特权阻止证人作证。

当秘密所有人为国家或公众，同1。

由以上分析可以总结出立法上免除协助义务的类型化规律：证据持有人和秘密所有人同一，适用特权豁免；二者分离，适用法定排除或特权排除；证据收集人和秘密所有人合一，举证人自我选择是否援引特权豁免或特权排除，此时举证人所负的协助义务/事案解明义务便具有私法性质。

但我们必须明白，拒绝提出既可基于拒绝权，也可基于其他正当理由。拒绝权不过是正当理由具体化、类型化。证据涉及保密特权保护的利益的，并不一定都得以拒绝提出。亦即特权虽为法律明定，亦有法院的裁量空间。而“正当理由，实为不确定之法律概念，应以数间接事实群衡酌是否该当于正当理由。”[3]（374）意指正当理由更是直接属于法院裁量的范围。在充实证据调查手段的现状下，为使秘密不受侵害，应使秘密保护与拒绝提出的正当理由的判断产生关联。上述分析是大致基于只存在唯一证据的逻辑推演，实务上并不总是面临非此即彼的抉择，而是有很多变通方式可以选择。比如除了涉密证据还有其他证据方法可以证明；对法律职业特权的保护除了拒绝提出还可以通过限制向公众披露来实现。[1]（280），这样便可通过对特权的灵活适用，使绝对保护和相对保护产生关联。而且由于社会生活的丰富性，涉案人员的利害关系十分复杂，拒绝作证的动机也因此多种多样，很可能出于诉讼之外的原因，也可能与诉讼技巧、道德自律都有关系。另一方面，具体解决个案时，判断拒证事由是否正当的繁乱因素又会被实定化和特定化，从而相对于理论推演更为简单化。

饶有趣味的是，对于文书提出义务及拒绝权，当事人和第三人的范围出现微妙的差异。当事人的义务范围比第三人多出一个在诉讼中曾经引用的文书，而拒绝权的范围当事人又比第三人要小。因为当事人只可就诉讼有关文书符合要件时提出拒绝，而第三人对交付或阅览文书、利益文书、商业账簿、与诉讼有关文书可以准用证言拒绝权的规定，对与诉讼有关文件还可以准用当事人提出拒绝权。如此一来，无论是对于所有负提出义务的文书涉及的第三人或与第三人有特殊关系的业务秘密，还是对于诉讼有关文书涉及的隐私或商业秘密，第三人都可能有拒绝提出的权利，比证言拒绝权范围还大。证言拒绝只保护第三人和与其一定亲属关系或职业关系的人，而且多限于业务秘密，而文书拒绝却保护与诉讼有关文书涉及的所有隐私或商业秘密。将证言拒绝权的类型作为第三人文书提出拒绝权的类型化基础是为了维持法体系的完整性及法价值判断的一致性，而对第三人准用当事人的提出义务及拒绝是因为文书提出已明定为一般义务。[3]（373）而最终当事人和第三人的义务范围仍然有所差异是因为，由于不同的诉讼地位，对第三人提出证据的可期待性比对当事人的要小。[2]不过，这种差异只是相对而言。法律未规定准用不等于证言拒绝所保护的价值在判断当事人拒绝提出文书时就不得考虑，法律未规定拒绝权的文书不等于就其拒绝理由的正当性就不得判断。法律规定只是立法政策上的利益衡量，未规定拒绝权是因为立法者认为这些文书的提出不致构成特别危害，而司法者还是应当依实际情况灵活处理。[3]（374）

（二）不公开审查程序

当证据持有人拒绝提出秘密时，需要有人来判断拒绝提由是否正当。基于对司法的信赖和对案情的了解，对拒绝理由的审查权就交给受诉法院最为适宜。为了恰切判断正当理由是否存在，有时就有提出秘密以供审查的必要。而为了避免秘密在审查过程中泄露，违背拒绝提出的初衷，审查程序有必要以不公开的方式进行，排除证据持有人和秘密所有人之外的当事人和第三人的参与。但是不公开的方式却有违公开主义原则。公开主义的意义将在下文相对保护部分详述。虽然公开主义原则有许多积极意义，但是它的适用也是有限制的。既然在证据调查、言词辩论阶段，公开主义都有退让的余地，那么为了保护国家安全或个人的隐私权、财产权，而将不公开程序用于审查拒绝提出是否具有正当理由自然有其适法性。但是不公开终究是对当事人证明权、参与权的侵害，为缓和基本权的冲突，不公开审查于必要时方得进行。有无必要委诸法官依案件事实和审理经过裁量。持有人提出拒绝理由时都必须释明拒绝的原因、事实，如果由此形成的证明度已达到不提出证据也可以判断正当理由的程度，就无必要行不公开审查程序；如果接近于此，则宜采此程序；如果证明度过低，完全不足以使法官相信有正当理由存在的可能，则也无必要行此程序。不公开审查程序须慎重为之，所以还可以采取一些变通方法判断正当理由。台湾民诉法审查证言拒绝理由就是通过对当事人的讯问进行（第310条）。它给我们的启发是，除了证据持有人的陈述、说明，还可以通过收集资料，用间接事实、环境证据判断正当理由的存否。另外，还可以采取一种替代性措施，在不开示有关秘密资讯的范围内，列明拒绝提出的证据及其理由，使拒绝理由具体化，很多时候也有助于正当理由的判断，有助于举证人进行有针对性的攻击防御。美国联邦民事诉讼规则有类似的规定，第26条（b）（5）（a）对拒绝提出信息提出了这样的要求，明示主张特权，并用不开示秘密资讯的方式描述拒绝提出证据的特性，使对造得以评价该主张。（注释4：federal rules of civil procejure：rule26（5）（a）information withheld.when a party withholds information otherwise discoverable by claiming that the informationis privieged or subject to protection as trial-preparation material，the party must：（i）expressly make the claim；and（ii）describe the nature of the documents.communications，or tangible things not produced or disclosed—and do so in a manner that，without revealing information itself privileged or protected，willenable other parties to assess the claim.）

审查主体定为受诉法院“符合直接主义及审理集中化之精神”[3]（385）。但其弊端在于，如得以拒绝提出，就不应以该证据作为裁判基础，可法官的心证已难以避免受某种程度的影响。如果当事人有疑虑，可申请法官回避。至于是否可以让非持有人的当事人在场，有学者认为，需得持有人同意[3]（388）。但此同意会造成秘密开示于当事人，并也有可能开示于公众，与拒绝提出秘密的目的南辕北辙，所以可期待性很小。也有学者认为，在知识产权案件中，“为听取诉讼关系人之意见而有向其开示之必要者”，可以开示，但持有人可在开示前申请向受开示者发秘密保护命令，在“裁定确定前，不得开示”。[7]（55）秘密保持命令课以受开示者保密义务，开示需持此义务得以确定，防止秘密泄漏于更多的人。在非持有的当事人实在不能在场的情形下，法官可将心证适度晓谕该当事人，以弥补对其程序保障的欠缺。

审查程序因事件类型、程序阶段、证据方法和证据持有人的不同而不同。对于证人提供证言，因分出庭义务和作证义务而使程序更为复杂。在作证义务方面，由于通过讯问当事人审查，不存在是否配合法院提出证言而行不公开审查的问题，只要证人陈明并释明拒绝原因、事实，就不能直接以拒绝不当给予制裁，而须作出可抗告的裁定，再拒绝者方可制裁（台湾“民事诉讼法”第309-311条）。对于文书物品提出义务，提出命令发出前，只有第三人或在知识产权案件为确定事实证据现状的、非具急迫性的证据保全程序，相对人有陈述意见的机会。[2]（注释5：参见台湾民事诉讼法第347条。）法院在必要时得行不公开审查程序，台湾民诉法第344条中“得命其提出”的用词表明法律为判断提出证据的协助义务是否被免除而课以持有人对不公开审查程序的协助义务。所以，在持有人不提出时，法院不能认定正当理由存在的不利益应由其承担，法院可发出提出命令以示制裁。[3]（392）再以同一理由抗辩而不服从命令者，可依台湾民诉法第345、349条制裁。提出命令发出后，之前未赋予或未行使抗辩权的持有人可提出拒绝理由。此时如果法院采不公开审查程序，持有人不提出者，法院不能形成正当理由存在的心证，可视为正当理由不存在，直接依上述规定制裁。因为法院不能纵容持有人屡次违抗命令，给予其程序保障后就应迳行处理。况且法律还赋予了持有人对制裁的救济程序，当事人在给予其事实证据不利评价的裁判作出前有辩论机会，第三人在处罚裁定后可抗告。

二、相对保护：秘密保护程序

中立人士的设置

该手段是指，在秘密需要特别保护的情形，可由法官之外的第三人来评判证据，而后在不触及秘密的前提下，将对作为推论基础的检视结果向当事人说明，将对其的判断结果向法院报告。它排除了法院与证据持有人和秘密所有人之外的当事人直接接触证据或证人，[8]（337）秘密唯中立人士知悉，与绝对保护只有一线之隔。有学者为此手段的正当性提供了理由，开示只是为了具体化当事人的诉讼请求和主张，决定起诉抑或和解，未必有知悉所有秘密细节的必要，也“并无提出于法院，使法院认识其内容之必要”[2]。由于这种纯粹的秘密程序既违反了法院直接审理主义和自由心证主义，又侵害了当事人的程序利益，只有在当事人释明秘密会受到“明显程度盖然性”的侵害且无其他可替代的程序保障的情形才可适用。比如双方当事人利益严重对立的不正当竞争案件。

美国实务上也有类似的规定。德国法上的证据秘密程序即是这种手段的体现，而且会因资讯内容的不同而区别处理。经营信息交会计师判断，而技术信息由鉴定人检视。[2]中立人士可能由法院指定，也可能由当事人成立仲裁鉴定契约约定。[7]（57）无论是哪种第三人对在此程序中知悉的秘密都要负保密义务。

需要澄清的是，相对保护也像绝对保护一样，必要时需先判断再保护。如果不知道是否有值得保护的秘密、保护的相当性何如、应该采取哪种不公开方式、让何人得知悉、让何人不得知悉，或对此有争执，就需要法院指定中立人士检视，而后视鉴定结果决定如何行秘密保护程序。

（二）当事人公开的限制

1.对当事人公开的限制

当事人公开是指，当事人享有对法院及对方当事人所进行的诉讼行为的获知权，阅览卷宗材料，在场参与、见证诉讼程序的权利。其内容包括当庭举证、当庭质证、当庭辩论、当庭认证，有条件的应该当庭宣判。它通过确保当事人对证据的认识和对事实确定的参与来保障当事人的诉权、维护当事人的尊严，具有发现真实、防止突袭、提高裁判正确度、有效保护权利、使当事人信赖司法的重要功能。但是卷宗阅览、在场见证却极易造成秘密泄露于当事人，对秘密所有人人格权、财产权的侵害。秘密所有人本是为了协助司法，如果法院不采取保护措施，致秘密遭受损害，无异于审判权侵犯了秘密权。[3]（398）所以某些情形下有必要排除当事人在场见证或限制其接近记载秘密的卷宗材料。

当事人公开的限制是指，证据持有人仅向法院开示，而法院将秘密不开示与非秘密所有人的当事人知悉，在当事人持有证据时可能是一方当事人，在第三人持有证据时还可能是双方当事人。法院可以依职权主动限制当事人公开，秘密所有人也可申请限制。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第72条可视为法院职权限制当事人公开的规定。有学者认为，举证人可以放弃或部分放弃在场见证权，以便他人提出秘密，即以牺牲程序利益换取系争实体权利的实现。[7]（55）但也有学者认为，当事人公开不可由一方或合意放弃，只在双方当事人和法院达成合意时，方可不公开。[3]（404）这相当于对当事人的申请限制、申请放弃用法院裁量加以审查，故有其正当性。而且合意的成立有其可能性。举证人放弃程序权利保护自己的系争实体权利和对方的秘密权时，对方不会反对自不待言。甚至当事人为保护自己的秘密而申请限制当事人公开，对方也会因此举有利证据提出，而证据提出未必对己不利，从而不加以反对。而且对方当事人提出自己秘密时也是同样道理。亦即，双方当事人利益可能虽不同却相通。

法院审酌是否限制当事人公开是一利益衡量的过程，需要衡量当事人的诉讼保障与秘密所有人的人格权、财产权保障。这两者其实都有助于事实发现。诉权保障使法院依事实作出正确裁判的可能性增大，是当事人程序主体地位的体现。所以限制当事人诉权对真实发现的影响越严重，保密措施对诉权的侵害或限制越严重，越不能允许采取之。保护秘密能促进当事人间的信息流通，从而有助于事实调查；受保护的秘密所有人所提供的信息的丰富性和可靠性可以弥补对诉权的限制造成的事实不能发现的危险；秘密保护还能促进有用信息的生产。[3]（402）另外在考虑秘密保护时，不仅要注意秘密本身的价值，还要考虑秘密引申出的意义。隐私公开可能有损公序良俗。商业秘密的损害不利于企业的维持和竞争能力的提升，不仅有损经营者的利益，还损害了从业者的利益，甚至会损害自由平等竞争的社会秩序。

在没有拒绝提出的正当理由的情形下，秘密所有人可以申请限制当事人的卷宗阅览权和在场见证权。所有人亦即申请人，可能是当事人，也可能是第三人。此时仍需法院斟酌上述利益衡量的因素做出决定。

对当事人公开的限制也有程度之分。可能在调查证据时，当事人和律师均遭排除，由法院选任其他律师或适当之人为特别人。因特别人不是当事人所委任，故难以期待其能进行充分的攻击防御。虽说此种情形当事人的程序保障不致全遭否定，但也遭到了重大侵害。所以只能在不经辩论即能判断争点事实或受托律师可能将对方当事人或第三人的秘密泄露于委任人或他人的情况下，才能采取这种措施。[3]（403）更多的情况下，为了不致对当事人诉权的侵害过于严重，会容许律师在场。律师可代替当事人行使一定的诉权，并协助真实发现。选任特别人之前和排除当事人在场之前都应允许当事人陈述意见。[7]（56）

2.秘密保持命令的配套

对当事人公开的限制是为贯彻程序意义的诉权和权利有效保护而采取相对保护手段，对秘密的保护不可能全无纰漏。限制卷宗阅览权，秘密还可能因在场见证而泄露。限制当事人在场，秘密还可能通过律师而泄露。何况很多情况还不能限制当事人在场。所以有必要对在诉讼程序中得知秘密的人发出秘密保持命令，使其负保密义务，违反义务则处以制裁。它是对当事人公开或限制不足的救济，宜与当事人公开限制配套衔接适用。受秘密保持命令的人包括只限制一般公开时的当事人、允许律师在场时的人、证人、鉴定人等其他经由诉讼程序知悉秘密的诉讼参与人。秘密所有人对不欲使其知悉秘密的人会直接申请禁止其在场见证并不准阅览卷宗，从而使其不能知悉。对“被允许于证据调查时在场或阅览卷宗之人”，才会申请“秘密保持命令限制其不得将其于程序上所知悉之秘密泄漏于未受秘密保持命令之人。”[7]（59）但申请对法院无拘束力，法院对谁应承受命令有裁量权。双方当事人也可就谁得知悉秘密并受秘密保持命令达成协议。法院在裁定发出命令前，承受命令的人有表示意见的机会。

法院认为申请有理由，裁定准许。该裁定不得抗告，但可以向诉讼系属之法院申请撤销。未上诉系属于一审法院，经上诉则系属于二审法院。本案裁判确定后，向发出命令的原法院申请撤销。对撤销裁定，相对人可抗告。法院可自行变更、撤销秘密保持命令的裁定，同时驳回申请，对该驳回裁定可以抗告。

法院认为申请无理由，裁定驳回。为防止秘密被提出后难获救济，驳回裁定可抗告。基于同样的理由，为避免在抗告程序或本案诉讼中知悉秘密的人增多、已发生秘密外泄，即使核发秘密保持命令也无法在实质上救济秘密所有人的状况，有关秘密保持命令的所有裁定在确定前，都不得开示秘密，本案诉讼关于秘密部分的审理可以暂停。[7]（63-64）

台湾法上，违反秘密保持命令者可课以民事损害赔偿责任。台湾《智慧案件审理法》还明确规定了刑事责任。[7]（62）德国法院组织法规定违反法院命令其负担的保密义务，要受刑法制裁。[2]

（三）一般公开的限制

公开主义原则体现于民诉法上便是公开审判制度。该制度是指，法院审判民事案件的活动，除合议庭评议外，依法向社会公开的制度，又称一般公开、法庭公开，内容包括公开开庭、公开举证、公开质证、公开辩论、公开认证、公开宣判，允许群众旁听和媒体报道。[3]（398）（注释6：参见《最高人民法院关于严格执行公开审判制度的若干规定》第1、10、11条。）也有学者认为还包括当事人公开。[9]（129）公开审判的普遍适用是因为其有重大的积极意义。一方面，它可以使公民接近法庭，监督司法。促使诉讼参与人真实陈述、依法行事，有利于发现真实；监控法院审判过程，可抑制司法权滥用，促进司法民主化，有利于公正裁判。发现真实和公正裁判最终有利于确保当事人诉讼权利和实体权利的实现。另一方面，它尊重了公民的知情权，使其更有理由信赖公开、透明、受自己监督的司法。由不信任、监督到接近、信赖是一种超越。信赖有利于贯彻司法权的作用，消弭公民的愤怒和不公正感，增强法律意识，进而积极参与、经营自己的法律生活。[3]（407）

但是由于秘密保护的审理却有一定特殊性。首先，公开审理是为了公正裁判，公正裁判是为了保护权利。若公开审判造成实体权利的损害，或者造成当事人为保护秘密权，致使受侵害的权利不能得到诉讼上的有效保护，最终使公开审理与权利保护完全背离，此时固守公开审理无异于舍本逐末。其次，公开审判本有助于信息公开，而“秘密如进入诉讼之瞬间顿遭破坏，即不能期待秘密所有人开示其资讯”[3]（408），也不能期待其自由陈述。为避免为了发现事实反而不能发现事实的荒谬结果，有必要对公开审判予以限制。

一般公开的例外有以下几种，法定不公开、申请不公开、合意不公开。在我国，法定不公开包括涉及国家秘密、个人隐私的案件。此类案件一律不公开，法院也没有裁量空间。申请不公开包括离婚案件和涉及商业秘密的案件。对此类案件，法院有酌情决定权。合意不公开是指双方当事人合意不公开，只要不特别有损于公益，就应予准许。我国没有合意不公开。对不公开审理的适用加以深入研究，就会发现我国对于该例外的规定有不明确和不完善之处。对于不公开审理的案件划分不合逻辑。个人隐私和离婚案件会出现交叠，因为离婚案件可不公开也是因为涉及隐私；[10]（74）对于不公开所保护的秘密主体规定不明。偏重于对当事人秘密的保护，没有明确规定对第三人秘密的保护。即使有当事人在涉及第三人秘密时的申请，也是为了消除第三人因顾虑秘密泄露而不提出证据，即为了实现自己的证明权。这种情况下，较为适宜由法院依职权斟酌限制公开审判，对第三人的秘密加以保护；对于不公开审理的决定权，最为重视法律的直接规定，其次是法院的判断，当事人的主动性基本没有体现，根本没有考虑是否应给予相关第三人申请权。分类也比较混乱，把应当不公开、可以不公开与依职权不公开、依申请不公开混淆在一起。秘密保护的必要性会因个案情形发生变化，需要法院灵活衡量一般民众接近法庭的权利和对秘密的保护。比如对于有关食品、药品安全性的实验资料这类公共性较强的事件，保障公民的知情权就更为重要。[3]（411-412）因此应该重视法庭的裁量权，限缩法定不公开。尊重当事人的程序主体权和程序选择权，增设合意不公开。为了避免程序延滞，不赋予第三人申请权。

不公开审判不一定是泛化的，从头至尾的对一般公开的限制，可能只是某一阶段、某一部分。比如不公开质证和限制卷宗材料对第三人的公开。如果证据涉及秘密，可以不在公开开庭时出示。（注释7：参见《中华人民共和国民事诉讼法》第66条。）不公开质证不等于不质证，该证据仍需要在法庭上出示；在秉持彻底公开主义的美国和日本，或在一定情况下许可第三人阅览卷宗的德国和台湾，如果卷宗记载秘密则有限制其对第三人公开的必要。[3]（413）在我国，卷宗材料不存在一般公开，也无所谓对公开的限制。

三、对各种保护手段的评析

（一）绝对保护的僵硬性及缓和

从拒绝提出秘密到中立人士设置、限制当事人公开，再到限制一般公开，保护的深度逐渐递减。拒绝提出对秘密的保护最为全面，但同时它也是最粗糙的解决方式。承认固定的保密特权，对有关秘密一概拒绝提出，会使制度失去弹性，虽然明确却极易造成不当。这种手段将发现真实和秘密保护对立起来，认为要么提出秘密发现真实，要么拒绝提出保护秘密，使当事人往往陷入两难选择。所以拒绝提出仅合适在秘密保护有极大的利益时采行。

为缓和绝对保护的僵硬性，方法大致有两种。一种是对保密特权并非一概承认，为权利人和法院预留斟酌空间和裁量权限，发挥利益衡量的优势。例如，台湾对职务上应守秘密事项并非一概认许其保密特权而拒绝开示，还要求监督长官斟酌是否妨碍国家利益，并保留司法审查权。如此，不妨碍国家利益的职务秘密事项就有可能得以提出。另外一种是将一部分拒绝提出将会对程序进行极为不利的证据划归相对保护范畴。例如，举证人为追求系争实体利益而不得不选择容忍开示自己的秘密时，法院应对其采取保护措施，使其享有相对保护。

（二）相对保护的衡平艺术

其实，事实发现和秘密保护的终极目标是一致的，即维护社会秩序，有效保护权利。相对保护就是在这一基础上寻找到的中间道路。如果一种手段既能让证据进入程序，协力发现真实，又能让秘密得到较为有效的保护，当事人何乐而不为？而且相对保护还会因秘密的经济价值、证据价值的不同而灵活采取不同的具体措施限制某些人在场、禁止阅览卷宗某一部分，同时又允许一些人——比如适当的诉讼人——在场见证、阅览卷宗，从而维护当事人的程序权利。并且考虑到秘密由在场人外泄的可能，对其课加保密义务作为对秘密的最后保障。在有利于事案解明的前提下，保护范围的机动调整使该手段能为秘密提供最周全的保护。它能均衡事实发现和秘密保护、程序利益和实体利益之间的张力，充分发挥利益衡量的机能，根据个案情形准确地“采取最能平衡兼顾各种利益的保护方法”[7]（58）。

四、结论

由于我国缺乏秘密保护制度的规定，所以本文大部分篇幅都在萃取各国法律之长的前提下论述该制度的应然状态。然而空谈理想状态没有任何意义，回头检视我国的相关规范并发现问题，做到如何达致理想状态的路向性选择，才是当务之急。制度变革最忌配套制度和心理基础不具备而仓促转型，促成现有制度和理想制度的撕裂。比如盲目追求程序公正却“造成程序公正和实体公正的双重失落”[11]。所以笔者一直强调区分解释论和立法论，先要正确理解和适用规范，然后才能谈及如何改进既有规范并设计出更为合理的规范。[12]区分立法者和司法者的利益衡量，用意也在于此。制度改革不能一蹴而就，须制订近期目标和远期目标，循序渐进，方能最终达成宏观理想。

近期目标即如何在现有的制度框架中，合理地解释和运用法律，消除不当保护手段的荒谬性，注意现存手段的可操作性，并为远期目标的达成创造条件。在当前职权主义模式和当事人法律素质不足的现状下，保留法院作为审判权一部分的取证权用以弥补当事人取证能力的不足仍非常必要，而且法院取证有增强当事人取证能力的作用，因为申请调查“可以看作当事人、律师调查权的间接实现”[13]（171）。但保留的前提是能使其恰当地运作，警惕取证时强大的公权力侵害秘密。有效的解决办法便是适当配置取证权，并为其划定必要界线和最低限度。同时，限缩解释非法证据排除规则，防止对其严重的负面效果视而不见，却片面夸大其微弱的保护秘密的作用，使判决与案件真实明显背离，造成“看得见的不公正”[14]。

远期目标即如何设计合理的秘密保护制度并改善相关的法治环境。首先，不能满足于当事人取证权利的间接实现，而应争取该权利的直接实现。为此要赋予当事人充分的取证权利，用有力的取证手段保障这些权利，并设置取证程序规范这些手段，让当事人在取证实践中提高取证意识、增强取证能力、规范取证行为，避免乱取证给秘密造成的侵害。建立调查令制度用法院的权威保障当事人权利的实现，用法庭审明权帮助当事人在不能充分举证的情况下解释和补充举证，让法院在培养当事人取证能力中也发挥一定的辅助作用。其次，要信任和培养法官利益衡量的能力，在秘密保护和非法证据排除制度中引入利益衡量的方法，重视法官职权裁量，能动地适用法律。培养法官的素质和能力是一个宏大的问题和漫长的过程，但我们不能因其艰难就放弃在这条道路上的努力。如果对法官素质不高的现状总是消极应对，永远不信任法官的裁断，总是用死板的法律苛刻地要求法官机械适用，那法官的素质永远也得不到锻炼和提高，遑论司法论方面思维模式的建立。再次，要建立协调的协助义务和保密特权体系，创立秘密保护程序。我国现行法未明确规定协助义务，协助义务来源于实体法还是诉讼法不明，民诉法更没有规定对资料收集进行协助的一般义务，协助义务的主体也不明确。可以考虑借鉴德国和台湾地区的相关规定，在立法上明确任何公民对法院和负举证责任的当事人及其诉讼人调查证据的活动都有协助义务，拒不履行要承担相应的法律后果。[15]然后再明确规定各个具体的协助义务，比如当事人和诉讼参与人的真实陈述义务，证据持有人的文书、物品提出义务，分别根据义务主体的特点和证据方法的特性规定适宜的制裁措施。为使义务得到切实履行，可赋予收集主体申请法院文书或物品提出命令的权利，为收集证据提供手段。另一方面，课以持有人协助义务的同时，为保护其利益应赋予其证言拒绝权、文书物品提出拒绝权，并规定对这些拒绝事由的审查程序，由法院决定是否能拒绝提出。除了现有的对一般公开的限制，可以规定在特殊情形下，对当事人公开进行限制，并相应规定对这种限制的补偿，例如容许诉讼人在场，对在场人发出秘密保护命令等等。

近期目标与远期目标的订立都是为了实现思维模式转变的宏观思想。从逻辑结构来讲，法律规则分为假定、行为模式、法律后果三部分。从分类来讲，法律规则分为授权性规则、义务性规则，义务性规则又分为命令性规则和禁止性规则。现行法制的问题在于对于行为模式规定不明甚至没有规定，过于重视对法律后果的规定。授权性规则较少，命令性规则较多，禁止性规则更多。也就是说较少告诉民众可以做什么，必须做什么，只强调不许做什么及其违反后的严厉后果。这是一种制裁思维，这种思维如果成为法治的主流将带来荒谬的结果，就好比一个国家只制定刑法。以非法证据排除为例，在没有规定当事人取证程序和手段的情况下，却明确规定禁止性的取证手段，并将法律后果限定为证据法上的制裁。这是对证据禁止理论的异化。只有事后补救，没有事前遏制；只有程序禁止，没有程序保障。过度重视法律后果，后果中又过度重视证据效力的减损，尤其是绝对意义上的证据排除。如果不顾虑非法证据排除对事实发现巨大的“毒副作用”，以避免违法激励为旗号继续对其异化适用，那么我们将与保障人权的初衷渐行渐远。这种异化并非不能扭转，在秘密被侵害之前，其秘密保护的作用完全可以用上述绝对保护、相对保护的手段完成。如果事前预防手段较为完备，就不用证据排除予以事后救济。其制裁违法的目标可以用其他法律后果分担。比如让违法取证的人承担诉讼罚或实体法上的责任，同样可以达到一般预防的效果。

除了制裁思维向规制思维转变的理想，我们还要实现生硬极端的调整向精细动态的调和转型的理想。其实对于很多元素，包括法院与当事人、信息流通与秘密保护、程序价值与实体价值、公开审理与其例外等等，并非表面上的二元对立关系，它们不是非此即彼的关系，有时甚至也不是此消彼长的关系，而是相互补强的关系，例如法院与当事人的协同，保护秘密反而能促进资讯流通和信息生产，对系争实体利益或系争标的之外利益于诉讼中予以保护都是为了实现诉权保障中的权利有效保护。社会生活多样性和法律规范有限性的老生常谈提醒我们，对“形式精确”[16]的无谓追求只能让制度止步不前，尊重法院的自由裁量权和当事人的自己决定权，兼顾各种基本权利或基本要求以及应考量的各种因素，用看似模糊的利益衡量保持制度的张力才能真正实现秘密保护的精准。

注释:

[1]沈达明.比较民事诉讼法初论[m].北京：中国法制出版社，2002.

[2]沈冠伶.智慧财产权保护事件之证据保全与秘密保护[j].台大法学论丛，2007（1）.

[3]许士宦.证据搜集与纠纷解决[m].台北：新学林出版股份有限公司，2005.

[4]姜世明.民事证据法实例研习（二）暨判决评释[m].台北：新学林出版股份有限公司，2006.

[5]张永泉.民事证据采信制度研究[m].北京：中国人民大学出版社，2003.

[6]肖建华.民事证据法理念与实践[m].北京：法律出版社，2005.

[7]沈冠伶.智慧财产民事诉讼之新变革[a].海峡两岸民事诉讼法暨税法的变革和发展讲座论文[c].中国政法大学民商经济学院主办，2008.

[8]张永泉.民事诉讼证据原理研究[m].厦门：厦门大学出版社，2005.

[9]常怡.民事诉讼法[m].北京：中国政法大学出版社，2005.

[10]张卫平.民事诉讼法[m].北京：法律出版社，2004.

[11]肖建华.审判权缺位和失范之检讨——中国民事诉讼发展路向的思考[j].政法论坛，2005（6）.

[12]韩世远.民法的解释论与立法论[eb/ol].雅典学园，http：//yadian.cc/paper/19336/.

[13]田平安.民事诉讼法诉讼证据篇[m].厦门：厦门大学出版社，2006.

[14]肖建华.民事诉讼非法证据排除规则的适用[n].人民法院报，2006-07-24.

保密制度的意义篇3

由于我国存在比较特殊的历史背景以及众所周知的事实，长期以来并不重视这方面的研究，而且我国从建国以后又长期处于计划经济社会，没有商业秘密保护方面的经验，因此，我们要研究商业秘密，必然力求借鉴国际上的一些经验和教训。

（一）国外商业秘密保护的常见表现形式

例如：针对愈演愈烈的商业间谍活动，国际上的一些著名的大公司常常采取一整套的反间谍的保密手段。措施严格的企业对新进员工在进厂时发的规章制度上就会写着：“不准在任何场合谈论企业的技术秘密；在职人员参与的一切活动（包括工作和生活），都不能接触并泄露所知悉的秘密；其他人如果问及，要坚决拒绝告知；在公众场合或活动中遇到此类情况，宁可退席回避”。另外，企业还会设置保安部门，每天24小时不间断的轮流监督公司内部人员的工作情况，严格防范泄密事件的发生。下面，具体介绍一些国外企业进行安全保卫时经常采用的保密手段。

（二）外国企业对商业秘密保护的常用手段

1.建立严格的进出入安保管理措施，力求在第一关卡阻止侵权人的进入

企业对外来人员要求登记及佩带出入识别证，对企业各个出入口及厂区内部的各个主要通道，实行全方位的控制管理；有些企业对外来人员进入厂区时拍照留存，并把照片粘附到出入证上，照片的清晰度非常高；有的公司斥巨资专门配备指纹识别系统，无论是企业原工还是外来人员都要进行指纹核对，其防范之严，花样之多，的确令人叹为观止。

2.设置严密的内部监控系统，充分监视、暴露侵权人的各种行动

为了避免秘密外泄，也为了获得遭到侵权后的第一手证据资料，在企业内部除了设有全套的防盗系统外，还设有专用的对内、对外接待部门，这些专门部门对各个业务、技术等不同的部门全天24小时进行可视监控，对于公司的重点管制区域或者重要的机房重地，则以对磁卡加密的操作方式予以保护，无论是有卡无码的还是有码无卡的均不得入内，两者缺一不可。此外，企业内部配备完全电脑化的机房，同时采用高科技的仪器及设备，由专职工作人员每天24小时轮流监视整个企业的全部区域，进行现代化的全方位的控制管理。

3．对企业计算机硬件方面的规范管理

对于企业内部工作人员使用的计算机系统设定全面的预防措施，防止外来侵入者通过盗号等外网连接方式把企业的商业秘密盗走或进行复制、甚至毁损。在企业软件开发方面，一定要注意不能将再有企业商业秘密的信息存入不加密的个人文档之中去，避免企业在细小的环节上出现闪失，给企业造成不必要的损失。

4．企业设定“暗号”—一种特殊的记录方式，并且可不定期更换“暗号”的方式

一般情况下，企业的各种会议记录、各种技术资料以及商业秘密基本上是以书面的形式出现，这就为商业秘密的流失造成了不小的隐患。为了防患于未然，有些企业就采用技术含量较高的特殊质地做成的纸张，使需要保密的文件无法用一般的复印机复印。还有些企业用自己独创的特定语言（暗号）来记载文件内容，以此避免被窃取商业秘密。

5．企业对外实行隐名商业交易

有些生产制造类型的企业，在进行生产制造产品时，需要依赖采购的大量各种原材料、零部件等，因此，采购企业必然就要与企业外部的原材料供应商发生经常性的买卖业务联系，企业的采购者非常有可能被供货企业有针对的诱导出企业对各种原料的使用用途、用法用量、产品销售对象等商业秘密。为了避免在这一环节出现上述漏洞，有些企业或员工在购买重要物资时，就会经常以假名或隐名从事商业交易行为，来避免购买企业受到人际关系等其他可能导致不利因素的影响，避免原料供应商以此为契机把了解到的商业秘密泄露给其他的竞争企业。

6．对企业内部员工的保密训练及离职处理

商业间谍往往以企业内部职工为商业秘密的获取目标，因此国外企业也十分重视其内部员工在保护商业秘密方面的管理及培训。有些企业还为了避免无意间侵害其他公司的商业秘密，要求刚入职的、特别是从其他企业跳槽过来的员工在本企业工作期间，保证不使用其他公司的秘密信息。在员工离职时，企业除了给其办理工作上的交接手续外，还应当告知离职人员应保护企业的商业秘密不被其他企业加以使用。

7．在与员工的在劳动合同中订立反诱因条款

企业制定的各种内部规章制度的不完善，往往是造成员工对企业产生不满或最后离职的重要诱因。因此，在先进发达国家企业的劳动合同中，常常会订立反诱因条款来规范企业员工的合理福利待遇及职位升迁等内容，通过降低企业员工的跳槽来减少泄露商业秘密的可能性。

8．完善企业对商业秘密授权使用前的细节问题

这里分为以下三种情况：

（1）在商业秘密被授权使用的状况下，授权人不仅应当承担被授权人保密的义务，并且根据情况采取书面承诺的方式，一般被要求签订保密合同，在保密合同中，约定好如出现商业秘密违约的情况，被授权人应承担违约责任，并支付相应的赔偿金。

（2）在涉及公司购并情况下，拟购并的一方，通常都会有机会派遣专家到对方的企业就其生产技术作进一步了解和评估。如果双方购并失败，则一方有权依据保密合同要求另一方保守其商业秘密。

（3）在将商业秘密授权给第三人使用之前，秘密所有人应详细的拟定出授权合同，在合同中详细约定该项商业秘密的使用范围以及确定被授权人应遵守的合同条款义务，以避免出现纠纷，增加企业诉讼风险。

9．建立企业内部商业秘密保护制度

实践中，企业的商业秘密不可避免的会被一部分企业的员工所知悉，因此，怎样在企业与员工之间建立保护商业秘密的制度，约束接触员工的行为，这就比企业与企业之间相互保护商业秘密还要重要。以下分为三个方面做一周详介绍。

（1）建立、建全企业保密的规章制度。

如前所述，是否具备严格的保密手段是区别一个企业商业秘密能够存在的重要标志，这些手段的运用首先应当依赖于企业内部制定的保密制度。规章制度要求保密的对象根据种类不同可分为对物的保密制度和对人的保密制度。

（2）企业员工同企业签订保密协议，培养提高企业员工的商业秘密保护的意识。

对企业员工的保密要求事项要明确具体，并且具有可操作性。使企业的员工都能树立商业秘密保护的强烈意识，认识到商业秘密保护对企业生存发展的重要性，明确自身应承担的保密义务及应负的法律责任。

（3）企业应尽最大限度的限制商业秘密的获取范围。

对属于商业秘密的原料，采用密封容器包装，不标注原料名称，用企业特有的暗语方式表达。确定专人使用特定经过保密设置的电脑，全面记录电脑每天的使用状况；对有关电脑的数据和文件进行加密处理，切实预防发生电子盗窃行为。

10．建立企业对外商业秘密的保护制度

对外的商业秘密的保密主要是体现在对外签署的各种合同上，那么在合同中就应当特别约定受托方应当对合同中的商业秘密负有保密义务，并且明确对于研究成果的归属问题还是建议在签订正式合同前订立保密合同，对在商务谈判中可能会涉及的商业秘密，各方可约定为谈判各方的保密义务。企业在对外交往过程中是比较容易泄露商业秘密的，还有的就是在对外利用媒体进行宣传上，缺乏必要的、常识性的保密意识，很可能就在毫不经意之间，企业的商业秘密就被泄露出去了，我国的企业在这方面吃的亏很多，遭受了很大损失，有时后吃了亏都不知道如何吃的，因此，对于企业而言，应当适时的建立新闻发言制度，统一对外口径，预先对的相关宣传材料进行必要的法律审查，以确保商业秘密在这个环节上不被泄露。上述内容概括了国外企业对于商业秘密保护常见的应用措施，毕竟国外有着几十年甚至上百年的商业秘密保护制度的发展历史，任何事物的发展都不是一蹴而就，相信通过上面的介绍，对我国企业今后发展完善商业秘密保护制度能够起到一定的启发，接下来，笔者将结合我国近几年的商业秘密保护情况，谈一谈我国企业在这方的现状以及急需完善的问题。

二、我国企业加强商业秘密保护的建议

（一）我国企业要重视劳动关系中的竞业禁止

正确处理劳动关系中的竞业限制，是我国商业秘密战略的重要组成部分竞业限制的法律规定：2008年1月1日起实施的《中华人民共和国劳动合同法》第二十三条、第二十四条，第一次在国家劳动立法领域，规定了竞业限制，产生了空前影响：第二十三条用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定保守用人单位的商业秘密和与知识产权相关的保密事项。对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。第二十四条竞业限制的人员限于用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员。竞业限制的范围、地域、期限由用人单位与劳动者约定，竞业限制的约定不得违反法律、法规的规定。在解除或者终止劳动合同后，前款规定的人员到与本单位生产或者经营同类产品、从事同类业务的有竞争关系的其他用人单位，或者自己开业生产或者经营同类产品、从事同类业务的竞业限制期限，不得超过二年。保护商业秘密和采取竞业禁止措施，都是为了保护企业的利益，而且两者关系密切，但由于两者的性质不同，区别还是明显的。商业秘密权的效力，完全取决于商业秘密的保密程度，一旦秘密公开即丧失。换言之，完全取决于权利人的行为，只要商业秘密处于秘密状态，义务人就要永远保密；而竞业禁止的效力，取决于约定的范围以及支付对价款的情况而定。即使协议有效，义务人最长守约期限只有三年。但义务人违反竞业禁止并不必然违反保密条款，反之，义务人解除竞业禁止重新择业，并不影响继续保守商业秘密的义务。

（二）企业应当建立起自己的商业秘密保护系统

保密制度的意义篇4

[关键词] 商业秘密法律关系主体 知识产权法立法宗旨 权利主体 义务主体

一、商业秘密法律关系主体制度概说

1.商业秘密法律关系主体的含义

法律关系的主体，是指参与法律关系并享有权利、承担义务者，而本文所要探讨的，是在与商业秘密开发、利用与保护有关的法律关系当中享有权利承担义务者。按照所处的地位不同，商业秘密法律关系主体可以分为权利主体与义务主体。按照主体之间的不同关系，商业秘密法律关系又可分为纵向法律关系（如行政关系）与横向法律关系（如民事关系），限于篇幅与学识，笔者仅探讨与后一法律关系当中主体相关的问题。商业秘密法律关系主体的范围以及地位等直接关系到与商业秘密开发、利用与保护相关的社会关系中权利的行使、义务的履行以及责任的承担等基本问题，由此决定着商业秘密保护制度应如何构建。

2.建构商业秘密法律关系主体制度的准则

法律关系主体的范围以及地位等问题受社会物质生活条件以及立法者的价值取向双重制约。就商业秘密法律关系主体而言，其范围与地位等既取决于经济基础（例如商业秘密的特性以及一国国情等），又受该国立法者价值取向与立法宗旨制约，本文着重从后一因素角度阐述。

规制商业秘密的法律规范的价值取向与宗旨和该规范所在法律部门的属息相关。此前，世界贸易组织制定的《与贸易有关的知识产权协议》将商业秘密作为其保护对象，而我国1997年修订的刑法将侵犯商业秘密的犯罪行为纳入侵犯知识产权罪一章当中加以制裁。这说明，中外立法均认同了商业秘密属于知识产权客体而对商业秘密的保护应当通过知识产权法来完成的观点。因此，规制与商业秘密有关的法律关系应当遵循知识产权法立法的宗旨与价值取向。

知识产权法的根本宗旨在于鼓励技术进步以促进生产力的发展，为此立法者既要充分维护权利人的合法权益以激发与保持其从事科技开发的积极性，又要对其权利加以适当限制以防止权利人垄断知识与技术而阻碍社会的进步。规制商业秘密相关领域的法律规范在体现以上宗旨的同时还应当考虑到这一领域不同于对传统知识产权领域的特性，例如，因商业秘密权不具有专利权那样的专有性而权利主体极有可能为两个以上，由此产生这些主体利益应当如何得到维护以及他们之间的关系如何协调的问题；又例如，基于商业秘密的秘密性其权属状态往往不为外人所知，由此引发善意取得商业秘密者是否享有一定权利的问题。据此，笔者认为立法者在构建商业秘密法律关系主体制度时应当遵循以下准则：第一，全面与清晰地界定权利与义务主体的范围，在确保对商业秘密进行开发及以合法方式取得者悉得以对商业秘密享有权利，同时保证这一权利得以在社会上得到尽可能多主体的尊重；第二，对主体的商业秘密权加以适当的限制并令其在一定程度上承担义务，以此防止其滥用权利损害其他商业秘密权利主体的利益与社会公益。

二、我国商业秘密法律关系主体制度现状及不足

1.我国现行法的相关规定

根据我国反不正当竞争法第10条、合同法第92条以及劳动法第22条，商业秘密法律关系中的权利主体有市场经营者、劳动关系中的用人单位、合同关系当事人以及公司，义务主体包括市场经营者、劳动关系中的劳动者、合同关系当事人以及公司董事和高级管理人员。

2.对现行规定的研判

以知识产权法的立法宗旨以及笔者在第一部分结尾提出的准则观之，以上规定存在着明显的缺陷。

就权利主体方面而言：第一，范围过于狭窄。现行法将很多可能通过开发与受让等方式获取商业秘密的人排除在商业秘密权利主体的范围之外。由此就导致了以下两方面弊端：一方面，当商业秘密被他人以非法窃取与利用等手段侵害时这些人难以依法得到救济，势必会打击其从事技术开发的积极性由此有违知识产权法的立法宗旨；另一方面，根据《与贸易有关的知识产权协议》第39条2，一切合法控制商业秘密的人都对商业秘密享有权利，其保护的主体范围明显宽于我国。这就导致我国所提供的保护标准达不到世贸组织的基本要求，显然不利于我国全面履行入世时对国际社会所作出的承诺。第二，界定过于模糊。关于权利主体与非权利主体的界限我国现行法几乎未做规定，这就在实践中认定权利人的身份造成了障碍。例如，从非法披露与使用人处善意并以对价方式受让商业秘密者是否能够成为权利人？对此根据现行法难以做出判断。由此对类似案件处理悉凭审判员自由裁量，当善意取得者被判定不能取得对商业秘密的权利反而要向原权利人返还一切利益时，善意人的损失即难以得到补救，这一后果在其对商业秘密做了后续开发的情况下尤甚。由此使其动辄得咎而不愿或者不敢进行科技开发与技术创新，从而会阻碍科技进步以及社会生产力的提高而有违知识产权法的立法宗旨。

就义务主体方面而言：第一，与权利主体类似，义务主体范围也失之过窄。我国现行法未象trips第39条2，以及多数发达国家的规范那样将义务人规定为一切社会主体，这不仅违反了知识产权属于绝对权从而义务主体不特定的基本法理，而且为某些市场经营者、劳动关系中的劳动者、合同关系当事人以及公司董事和高级管理人以外的人以盗窃、利诱等非法手段获取与使用商业秘密大开方便之门，不特权利人的合法利益将遭受损害，而且整个市场经济的运行秩序也势必被扰乱，从而必将贻害无穷。第二，未对权利主体课加相应义务。欲提高生产力以促进社会进步立法者应当对权利人其课以一定义务以防止其滥用权利损害社会公共利益与他人权益。一些发达国家立法时对此已作了相应规定。例如根据美国侵权法重述第757节的评论，为实现公共利益商业秘密权利人应当披露商业秘密的内容；而如果权利人与他人之间有关于转让与许可使用商业秘密的协议，则前者不得擅自披露该商业秘密。我国现行法没有类似的规定，这就为商业秘密权利人滥用其权利妨害公共利益与他人合法利益实现提供了可能。

三、对完善我国商业秘密法律关系主体制度的建议

针对上述不足，笔者建议对我国现有的商业秘密主体制度做如下方面的完善：

1.全面与清晰地界定权利人的范围

一方面，原则上一切民事主体都得以成为商业秘密法律关系的权利主体。之所以如此，除了出于对最大限度地保护商业秘密开发与使用人利益以彰显知识产权法宗旨以及与国外先进作法接轨等因素的考虑外，还因为对商业秘密的权利在性质上属于民事权利之一的知识产权，由此对商业秘密权利的享有与行使应当体现民法的平等原则。另一方面，商业秘密的权利人包括其所有人与使用人，所有人基于原始取得（如开发）与继受取得（如通过买卖、继承与受赠等受让）的方式获得永久支配商业秘密并排除他人侵害的权利；使用人基于所有人许可使用以及其他合法使用获取一定时间内在一定程度上利用商业秘密的权利。

基于商业秘密的秘密性要件，其权利人的身份往往不为外人所知。由此产生了一个突出的问题，即当非法获取商业秘密者向他人披露或者转让商业秘密，而受让人对此并不知情并给付了对价甚至对商业秘密进行了后续开发时，其是否能享有对商业秘密的权利？对此世界各国形成了两种不同的立法例，一为禁止取得例，采用该例的为德国以及东欧一些原社会主义国家；一为允许取得例，采用该例的为英美法系国家以及除德国之外的大陆法系主要国家。笔者认为我国宜采后一例，其理由是：假使受让人在对无权处分一事不知情（即通常所说的“善意”）并为商业秘密取得了对价甚至做了后续开发的情况下仍不能享有对商业秘密的权利甚至还须向原权利人承担损害赔偿等责任，就会使其承担过多的风险从而既有违公平正义理念又束缚了其科技创新与正常交易活动的手脚由此阻碍技术进步以及社会生产力提高的步伐。

2.拓展义务人的范围并对权利人课加一定义务

一方面，任何社会主体都应当承担尊重而不侵害商业秘密之上的权利的义务。另一方面，商业秘密权利主体同时应当成为义务主体，在享有权利同时还应当履行一定义务。之所以提出此立法建议是基于以下理由：其一，根据民法一般原理为实现公共福祉任何权利（包括商业秘密权）皆应受到限制，主要体现之一即权利主体承担一定的义务。其二，商业秘密保护领域还关系到权利人其他相关利益，譬如商业秘密的利用所影响到的社会利益、商业秘密权利人合同相对方的利益以及商业秘密善意取得人以及后续开发人的利益等，知识产权法立法宗旨往往要靠这些利益所形成的合力来实现。具体而言，商业秘密权利人应当承担以下几方面的义务：第一，基于公共利益需要应当将商业秘密的内容以适当方式公开；第二，当与他人之间就商业秘密的利用等事宜订有合同时，应当根据约定履行保密以及不擅自使用的义务；第三，对于善意取得商业秘密者行使商业秘密的权利（包括进行后续开发的权利）的行为予以容忍。

参考文献:

[1]沈宗张文显:法理学[m].北京:高等教育出版社,2001:382

保密制度的意义篇5

关键词：竞业限制　商业秘密　保护

一、公司法对竞业禁止的规定

综观世界上的竞业禁止制度，在经济贸易中，能够掌握公司重要信息的人员，最主要的还是公司的高层管理人员，因为他们的权利与职责为他们提供了接触公司信息的平台，由此也产生出对高层人员的规定与限制，防止公司商业信息的外泄而使公司利益遭受损失。所以竞业禁止制度因高层管理人员的职位与公司的管理风险应运而生。因此有必要先介绍公司法中对竞业禁止制度的规定，然后可以借鉴公司法的相关规定运用到劳动关系中用人单位与劳动者的规定中去。我国2005年出台了新的《中华人民共和国公司法》，这部法律的第六章“公司董事、监事、高级管理人员的资格和义务”规定了公司管理人员的义务与责任，包括竞业禁止义务。《公司法》第148条规定了公司董事、监事、高级管理人员的忠实与勤勉义务。在两种义务的前提下规定了相关人员的具体义务，即第149条的规定。忠实义务是指董事、监事和高管受人之托，应忠人之事，不仅应为公司的最大利益行事，而且应在个人与公司利益相冲突时，以公司利益为重，服从公司利益。而勤勉义务是指董事、监事和高管需以合理的注意管理或控制公司事务。《公司法》第149条第1款中共8项的规定是对忠实义务的详细规定。

《公司法》第149条具体规定了董事或高管竞业禁止义务。对违反竞业禁止义务和泄露商业秘密的行为采取怎样的惩罚，包括有民事、行政和刑事的责任承担，而新公司法仅规定了相应的民事责任，即承担对公司所造成的损害和违反规定所得的收入归为公司所有。同样地，在企业与普通劳动者之间也存在基本的忠实义务。企业劳动者和本单位具有劳动关系，这些决定了企业在职劳动者对企业负有忠实义务，保守企业商业秘密就是建立在这种义务基础上。

二、劳动合同法中的竞业限制规定

考虑到高层人员接触公司机密的情况比其他人更容易出现，出现商业秘密泄露的情况可能性更大，所以在公司法中，用法定的竞业禁止来约束公司高层人员。但是，不能否认的是除了公司高层人员有机会接触到商业秘密之外，普通劳动者也是有机会接触。所以只是约束公司高层显然是不足以防范商业秘密被泄露或者窃取的风险。因此考虑到相关人员的可能性与风险性，规范竞业的约束同样可以适用在能够接触公司商业秘密的劳动者中，更大范围的保护公司商业秘密。

在我国新出台的劳动合同法中规定了劳动者的竞业限制规定。公司法的“竞业禁止”与劳动合同法的“竞业限制”相比，按照通常的字面理解的话，“禁止”相对于“限制”来说约束的程度更深，使用过程中应该更加谨慎。由于劳动合同法规范劳动合同关系，涉及劳动者的权利，在此部法律中用“竞业限制”而没有使用“竞业禁止”，相信是因为劳动者是经济关系中的弱势群体，如果以竞业禁止的制度来约束劳动者的行为，会在最大程度上限制劳动者自由择业和生存的权利，所以劳动合同法使用的词语是“竞业限制”，而不是公司法的词语“竞业禁止”。

《劳动合同法》第23条明确规定:“用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定保守用人单位的商业秘密和与知识产权相关的保密事项。对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。”第24条规定了相关的人员和地域限制，“竞业限制的人员限于用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员。竞业限制的范围、地域、期限由用人单位与劳动者约定，竞业限制的约定不得违反法律、法规的规定。在解除或者终止劳动合同后，前款规定的人员到与本单位生产或者经营同类产品、从事同类业务的有竞争关系的其他用人单位，或者自己开业生产或者经营同类产品、从事同类业务的竞业限制期限，不得超过二年。”由此可见对竞业限制规定的前提与条件。劳动合同中签订竞业限制条款的前提在于：双方是用人单位和劳动者；双方是在自由自愿的情况下协商签订保密事项；在劳动合同或者保密协议中可以约定竞业限制条款，即也可以不约定竞业限制条款。

在实践中，经常可以看到企业把劳动合同法中关于竞业限制的条款上升为用人单位的规章制度，这样做的后果使得商业秘密权利的滥用，致使用人单位把

本应该协商约定的条款变成是对劳动者应有的约束，这样既不符合竞业限制条款的原有之意，又会侵害劳动者的职业选择权。用人单位的规章制度是一种对全部员工的基本要求，是全部员工应该遵守的约束，但是竞业限制条款是一种对特定的员工产生特定效果的条款，并不是用人单位的全部员工都得遵守离职一段时间后禁止从事同类业务的规定。因此，现实生活中要注意用人单位制定规章制度应该把竞业限制排除在外，不得擅自更改竞业限制条款原有之意。

参考文献：

[1]黄伟.知识产权权利限制的法理分析.知识经济报，2007年第3期.

保密制度的意义篇6

论文摘要规范竞业的约束同样可以适用在能够接触公司商业秘密的劳动者中，更大范围的保护公司商业秘密。劳动合同中签订竞业限制条款的前提在于：双方是用人单位和劳动者；双方是在自由自愿的情况下协商签订保密事项；在劳动合同或者保密协议中可以约定竞业限制条款，即也可以不约定竞业限制条款。现实生活中要注意用人单位制定规章制度应该把竞业限制排除在外，不得擅自更改竞业限制条款原有之意。

一、公司法对竞业禁止的规定

综观世界上的竞业禁止制度，在经济贸易中，能够掌握公司重要信息的人员，最主要的还是公司的高层管理人员，因为他们的权利与职责为他们提供了接触公司信息的平台，由此也产生出对高层人员的规定与限制，防止公司商业信息的外泄而使公司利益遭受损失。所以竞业禁止制度因高层管理人员的职位与公司的管理风险应运而生。因此有必要先介绍公司法中对竞业禁止制度的规定，然后可以借鉴公司法的相关规定运用到劳动关系中用人单位与劳动者的规定中去。我国2005年出台了新的《中华人民共和国公司法》，这部法律的第六章“公司董事、监事、高级管理人员的资格和义务”规定了公司管理人员的义务与责任，包括竞业禁止义务。《公司法》第148条规定了公司董事、监事、高级管理人员的忠实与勤勉义务。在两种义务的前提下规定了相关人员的具体义务，即第149条的规定。忠实义务是指董事、监事和高管受人之托，应忠人之事，不仅应为公司的最大利益行事，而且应在个人与公司利益相冲突时，以公司利益为重，服从公司利益。而勤勉义务是指董事、监事和高管需以合理的注意管理或控制公司事务。《公司法》第149条第1款中共8项的规定是对忠实义务的详细规定。

《公司法》第149条具体规定了董事或高管竞业禁止义务。对违反竞业禁止义务和泄露商业秘密的行为采取怎样的惩罚，包括有民事、行政和刑事的责任承担，而新公司法仅规定了相应的民事责任，即承担对公司所造成的损害和违反规定所得的收入归为公司所有。同样地，在企业与普通劳动者之间也存在基本的忠实义务。企业劳动者和本单位具有劳动关系，这些决定了企业在职劳动者对企业负有忠实义务，保守企业商业秘密就是建立在这种义务基础上。

二、劳动合同法中的竞业限制规定

考虑到高层人员接触公司机密的情况比其他人更容易出现，出现商业秘密泄露的情况可能性更大，所以在公司法中，用法定的竞业禁止来约束公司高层人员。但是，不能否认的是除了公司高层人员有机会接触到商业秘密之外，普通劳动者也是有机会接触。所以只是约束公司高层显然是不足以防范商业秘密被泄露或者窃取的风险。因此考虑到相关人员的可能性与风险性，规范竞业的约束同样可以适用在能够接触公司商业秘密的劳动者中，更大范围的保护公司商业秘密。

在我国新出台的劳动合同法中规定了劳动者的竞业限制规定。公司法的“竞业禁止”与劳动合同法的“竞业限制”相比，按照通常的字面理解的话，“禁止”相对于“限制”来说约束的程度更深，使用过程中应该更加谨慎。由于劳动合同法规范劳动合同关系，涉及劳动者的权利，在此部法律中用“竞业限制”而没有使用“竞业禁止”，相信是因为劳动者是经济关系中的弱势群体，如果以竞业禁止的制度来约束劳动者的行为，会在最大程度上限制劳动者自由择业和生存的权利，所以劳动合同法使用的词语是“竞业限制”，而不是公司法的词语“竞业禁止”。

《劳动合同法》第23条明确规定:“用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定保守用人单位的商业秘密和与知识产权相关的保密事项。对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。”第24条规定了相关的人员和地域限制，“竞业限制的人员限于用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员。竞业限制的范围、地域、期限由用人单位与劳动者约定，竞业限制的约定不得违反法律、法规的规定。在解除或者终止劳动合同后，前款规定的人员到与本单位生产或者经营同类产品、从事同类业务的有竞争关系的其他用人单位，或者自己开业生产或者经营同类产品、从事同类业务的竞业限制期限，不得超过二年。”由此可见对竞业限制规定的前提与条件。劳动合同中签订竞业限制条款的前提在于：双方是用人单位和劳动者；双方是在自由自愿的情况下协商签订保密事项；在劳动合同或者保密协议中可以约定竞业限制条款，即也可以不约定竞业限制条款。

在实践中，经常可以看到企业把劳动合同法中关于竞业限制的条款上升为用人单位的规章制度，这样做的后果使得商业秘密权利的滥用，致使用人单位把本应该协商约定的条款变成是对劳动者应有的约束，这样既不符合竞业限制条款的原有之意，又会侵害劳动者的职业选择权。用人单位的规章制度是一种对全部员工的基本要求，是全部员工应该遵守的约束，但是竞业限制条款是一种对特定的员工产生特定效果的条款，并不是用人单位的全部员工都得遵守离职一段时间后禁止从事同类业务的规定。因此，现实生活中要注意用人单位制定规章制度应该把竞业限制排除在外，不得擅自更改竞业限制条款原有之意。

参考文献：

保密制度的意义篇7

2013年年初，该公司的新增客户数量忽然锐减，而部门经理丁某也于3月份放弃高薪辞职，于是公司对丁某产生了怀疑。经调查发现，2012年12月，丁某在公司工作期间，已与他人在宁波合办了新的公司，其中支撑气弹簧就是新公司的重要产品。于是，该公司向江北工商部门举报称，商业秘密遭窃。

【事件二】2013年4月，微软在提交给美国证券交易委员会（sec）的一份文件中显示，微软首席财务官彼得·克莱因（peter klein）离职后，如果能够保守公司秘密并且在最初的一年时间内不为竞争对手公司工作，他将获得200万美元的补助。

以下是微软提交给sec的这份文件的内容摘要：2013年4月12日，微软首席财务官彼得·克莱因向公司表明了他将离职的打算。在克莱因先生继续担任公司首席财务官职务直到他的继任者被任命为止，他将仍然是一名微软员工直到2013年6月30日。微软和克莱因于2013年4月18日达成了关于他离职的协议。按照该协议，微软将于2014年1月15日向克莱因支付100万美元，并且在2014年6月30日再向克莱因支付100万美元，作为对他2013财年服务以及遵守该协议的补偿。

该协议有一项条款规定，不允许克莱因透露微软或微软高层的相关情况，不准诋毁、诱导或鼓励他人损害微软以及微软高层及董事会。

说到商业秘密泄露，多数企业管理者都会表示出无奈，因为这向来是企业的一大“硬伤”。多年来，企业似乎始终没能找到有效的方式缓解或者改善这一问题。如果是因为企业没有采取任何商业秘密保护措施而出现批漏，企业自然无话可说，但最让企业头疼的是，在有了保密制度、保密协议甚至全员签订了竞业限制协议之后，一旦遇到具体事件，企业还是无从下手。

给企业造成这类困扰的原因有很多，如保密制度缺失、商业秘密定义不准确、无效约定、举证不能……但归根结底还得从企业自身找原因。

保护商业秘密，首要前提就是明确界定本企业

的商业秘密。

根据《反不正当竞争法》规定，商业秘密是指不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。由此可知，商业秘密有以下几个特点：

不为公众所知。凡是从公众渠道可以获取的信息，就不能被规定或者约定为商业秘密。如行业潜在客户名单，这是直接借助渠道获知的，但是对于客户具体联系人及其性格、偏好等，不能直接从公众渠道获知的，就可以被规定为商业秘密。又比如，将企业获得的专利技术也约定为商业秘密，这样的约定就无效。因为就专利而言，其垄断性权利的获得是以向公众公布为前提的。故成为专利后，它不再属于商业秘密，而可以借助其他相关法律法规获得保护。

能为权利人带来经济利益，具有实用性的技术和经营信息。保密信息必须是指那些能够给企业本身带来经济利益的技术或信息，如核心生产技术。实践中，常常看到企业把企业经营过程中的所有信息都约定为商业秘密，这样的理解是存在一定误区的。也有学者主张把商业秘密约定得越全面越好，但是，脱密期、竞业限制等商业秘密手段都有一定成本，过于扩大商业秘密的范围，不但导致不必要的成本增加，同时保密协议的有效性也将备受质疑。

经权利人采取保密措施的信息。有些企业虽然将商业秘密的范畴界定得很详细，也有制度予以规范，但是等到举证时才发现，因为前期工作的欠缺，导致后期取证时无从着手。或者即便定义得很详细，却因没有采取保密措施而无法被成功地认定为商业秘密。

那么，有效的保密措施应该做到哪几点呢？

1.将保密信息按照不同的重要程度分级，如参照国家机密的分级方式，分为绝密、机密、秘密；企业也可以自己根据商业秘密的重要程度进行分类，如分为一级机密、二级机密、三级秘密。一般来说，绝密级商业秘密或者一级机密为企业的核心机密，由企业核心管理层及核心技术团队管理者掌握，而秘密或三级秘密是指能为企业内部知晓但不能由企业外部人员知晓的保密信息。

2.在信息分级后，应当在相关文件上标明相应秘密等级，使用文件应当有相应的授权及签收手续。对于使用完的文件应当及时存档；作废的，应当及时销毁，以免被无关人员获取。对于电子文档应当禁止拷贝或者限制浏览。对于一些工艺流程、生产技术方法，应当禁止无关人员及企业外人员的随意参观，以减少在参观过程中核心技术或信息被泄露的可能。

在等级划分后，公司就可以根据员工对商业秘密的掌握情况，采取相应的商业秘密防护措施。一般来说，有以下几种形式：制定保密的规章制度以及相应操作细则；签订保密协议、约定保密义务和违约责任；设置脱密期；签订竞业限制协议。

在实施操作之前，有以下几个问题需要明确：

首先，制定保密相关规章制度和操作细则。有的企业觉得只要签订了保密协议就可以了，无须制定保密制度和操作细则。需要明确的是，保密相关规章制度和操作细则是员工履行保密义务的前提，如果离开具体的操作细则，空谈保密义务，后期发生争议的时候就会发现，在具体商业秘密的界定等证据材料上将无法落实。所以商业秘密保护离不开基础性规定。

其次，关于脱密期。根据《关于企业职工流动若干问题的通知》的规定，脱密期指的是用人单位与掌握商业秘密的职工在劳动合同中约定保守商业秘密有关事项时，可以约定在劳动合同终止前或该职工提出解除劳动合同后的一定时间内（不超过六个月），调整其工作岗位，变更劳动合同中相关内容。

很多企业对于脱密期存在一些误区，比较典型的有如下几个：

《劳动合同法》实施之后，不能约定脱密期。《劳动合同法》虽然没有规定脱密期，但是也没有禁止。《关于企业职工流动若干问题的通知》这一文件也没有废止，所以脱密期的约定仍然有效。

脱密期不能约定违约金。《劳动合同法》规定，除第二十二条、第二十三条规定的情形外不能约定违约金。因此，大家都认为除了出资进行专业培训和竞业限制外，不能再约定违约金，包括脱密期也不能约定。但实际上，第二十三条有两款，第一款说的是双方可以在劳动合同中约定相应保密条款，第二款说的是有关竞业限制的内容。因此，既然第二十三条规定的情况都可以约定违约金，那么针对所有保密的情形应该都可以约定违约金。

脱密期和竞业限制不能同时约定。这一误区的产生，根源在于部分地方曾有类似的规定。根据《上海市劳动合同条例》以及2003年《江苏省劳动合同条例》的相关规定，用人单位跟劳动者不能同时约定脱

密期与竞业限制，因此有些企业就以为这是国家的规定，进而产生了误读。而实际上，国家对此并无特别规定，2013年5月1日开始实施的《江苏省劳动合同条例》就取消了这样的限制，可见脱密期与竞业限制是可以同时约定的。

最后，关于竞业限制。根据《劳动合同法》的规定，竞业限制是指在解除或者终止劳动合同后，员工不得到“与本单位生产或者经营同类产品、从事同类业务的有竞争关系的其他用人单位，或者自己开业生产或者经营同类产品、从事同类业务”。由此可见，竞业限制与一般意义上的保密，是存在区别的。

一般意义上的保密，主要目的是为了让企业通过保护商业秘密，保证企业的竞争力，可以说这是一种法定义务，因此单位无需向员工支付保密费，也不存在保密期限一说，从员工知道相关秘密信息之日起直至信息解密，当事人都有保密义务。员工一旦违反保密义务，需要依法承担有关侵权责任、行政责任，甚至刑事责任。

而竞业限制，主要目的是为了让企业通过限制本单位人才的流动，保证企业在人才资源上的优势。由于竞业限制限制了劳动者的择业自由，因此这属于约定义务，单位在竞业限制期间，需要按月向员工支付竞业限制补偿金，而且竞业限制期限最长不能超过两年。员工一旦违反竞业限制义务，就需要向公司承担违约责任。根据《劳动合同法》的规定，这种情况下，公司可以与员工约定违约金。

可见，竞业限制与一般意义上的保密，还是不一样的。

实践中，我们建议企业在操作竞业限制时，需要注意以下问题：

1.竞业限制是约定义务，有协议约定才能成立有效的竞业限制约定。因此，对于需要进行竞业限制的员工，一定要在劳动合同或者保密协议中进行相关的约定，或者另外单独签订专门的竞业限制协议。

2.竞业限制期间，企业应当按月向员工支付竞业限制补偿，因此针对竞业限制员工是存在一定成本的，在选择竞业限制人员时，企业需要考虑到这些因素。

3.为了保证竞业限制补偿金的支付，单位与员工在进行有关竞业限制约定时，需要对竞业限制的相关条款进行精心设计，以免产生不必要的麻烦。

保密制度的意义篇8

众所周知，英国是民主宪政的发源地，英国因而也有“宪政之母国”之称。英国具有历史悠久的民主传统，英国民主经过长期的演变和发展，取得了丰硕的成果。从政治民主角度而言，英国可以说是一个资本主义民主相当先进、发达的国家，英国民主亦成为世界民主潮流的“风向标”和民主落后国家的模仿、学习对象。然而，英国民主真如有些理论家所宣称的那样，意味着“全民民主”、“多元民主”，从而也是民主历史发展的完美形式、理想状态吗?在这个问题上，拉尔夫·密里本德给了我们另外一种独特的、马克思主义的视角和解读。

 

拉尔夫·密里本德是英国著名的新左派政治学家，一位有着强烈马克思主义信仰的“独立的社会主义知识分子”，被誉为“英语世界具有领导作用的马克思主义政治学家” 〔1 〕 (p1 )。密里本德博士毕业于伦敦经济学院，师从著名的英国工党活动家和理论家哈罗德·拉斯基。他毕生从事教育职业，曾先后执教于罗斯福学院、伦敦经济学院、里兹大学，1978年以后， 先后在布兰德斯大学、多伦多的约克大学、纽约市立大学研究生部任教授。另外，密里本德还是一位富有感染力的演说家，并长期担任马克思主义杂志《社会主义记事》的编辑。密里本德的代表性著作主要有《议会社会主义——英国工党政治研究》《资本主义社会的国家》《马克思主义与政治学》《英国资本主义民主制》《分化的社会——资本主义社会的阶级斗争》《怀疑时代的社会主义》等。密里本德一生著作数量虽然不多，但每部著作都有一定的影响力，尤其是《资本主义社会的国家》更是享誉世界的政治学名著。密里本德的政治学研究，主要立足于他所处时代的发达资本主义社会现实，站在马克思主义政治解释学的视角和立场，运用英国传统的经验主义思维方式，考察发达资本主义社会的政治现实和政治现象，着力对发达资本主义国家进行政治批判，探寻实现社会主义的现实基础和根据。密里本德对英国资本主义民主制的研究和分析，沿袭经典马克思主义本质主义的思想特质，借鉴葛兰西的“文化领导权”理论，聚焦英国资本主义民主制的现象考察，揭示其原生意义及其终极目的和价值，是马克思主义的基本原理和英国具体国情相结合的理论批判产物，是马克思主义发达资本主义政治批判的有力代表。

 

密里本德首先承认，英国的政治民主制度是十分完备的，议会制、普选制、代议制、政党制、工会制等都是英国民主制度的具体内容和真实体现，这些制度的存在和不断完善为英国以工人阶级为核心的广大附属阶级在资本主义民主框架下行使民主、扩大权利范围、维护正当利益提供了合法保障，这在资本主义政治史上是一个很大的进步。但他同时认为，如果把民主理解为“民众参与决策和控制国事的处理办法，英国的政体就远非民主” 〔2 〕 (p2 )。英国的资本主义民主制，正体现了英国社会内部存在的深刻紧张关系，一方面要充分保证民众享有民主权，另一方面，“资本主义制度的整个背景又要求尽可能地削弱它们可能产生的影响” 〔2 〕 (p3 ) 。

 

密里本德运用历史主义和经验实证主义的方法，充分论证了自英国1867年扩大普选权以来，英国的民主政体是如何通过种种巧妙的安排和设计，成功地在形式民主的背景下，通过构筑层层壁垒，遏制和消解了来自英国下层阶级的压力，从而保证了英国资本主义社会一百多年的社会秩序稳定和资本主义的充分发展。密里本德认为，在英国，统治阶级巧妙地构筑多重民主壁垒，通过各种手段，阻止最终有损于资本核心利益和价值的民主诉求和努力。这些诉求和努力，包括多方面的内容，但是诸如谋求较为激进的社会变革、左派积极分子的“捣乱”和共产主义的威胁，始终是这些问题的中心，也是统治阶级的敏感神经和接受底线。这些方面的民主诉求和民主行动，以及其他统治阶级认为损害其核心利益的民主要求，都会被统治阶级想方设法拒之门外。为了达到这个目的，统治阶级构筑了各种有形的、无形的壁垒，使猛如洪水的下层民众的民主要求变成“涓涓细流”。这些壁垒总结起来主要有以下三种形式：

 

第一，各种主体壁垒。在英国，存在着各种利益相关的政治组织和政治力量，按照其各自的阶级背景、利益诉求等因素，大体上可以分为三种类型，一是英国传统上的保守主义，二是要求重大变革的激进主义，三是位于两者之间的中间派。保守主义势力总的来说包括各种资本家阶级、高级文官集团等权力精英，另外甚至还包括宣称政治中立的报纸、广播电视公司等文化渗透机构等，激进主义力量主要包括一些社会主义者、左派人士、共产党人士以及工会积极分子等。密里本德认为，传统的保守主义成员，对民众的民主要求和激进思想抱有极度的敌意，他们甚至可以忍受严重破坏资本主义民主的法西斯主义，也不能接受社会主义和共产主义，因为他们一贯把共产主义者看成是十恶不赦的暴徒和恶棍，而把法西斯分子看成是误入歧途的爱国者。

 

密里本德经过分析认为，保守派人们之所以会有这种看法和认识，完全是因为他们看到，即使法西斯分子上台，严重破坏了资本主义民主制，但是经过冷静的观察，他们发现，资本主义体系的基本要素在法西斯统治下并没有受到根本的影响，甚至还得到了有效的保护，只不过是要求他们支付比较昂贵的费用而已。总之，保守的思想和观点在英国保守派的队伍里司空见惯。但令人惊奇的是，一向宣称以社会主义为目标的工党在入主政府以后，也会从当初竞选时的激进派变成与传统保守主义没有根本区别的“稳健派”，置自己当初的竞选承诺于不顾，积极通过打压、劝说、拉拢等多种手段对付激进思想和激进行为，努力维护资本主义统治秩序，成为维护资本主义体系的主要力量。

 

除了保守党、工党等这些意识形态性比较明显的组织以外，在英国的政治民主体制下，还存在着大量的、宣称自己“政治中立”、“无党无派”的各类组织，比如法院、军队、宗教组织、学校、新闻媒体等，密里本德强调说，这些组织表面上宣称自己的政治独立性，但是它们往往通过自己的行动证明了自己绝对不会突破资本主义的核心利益模式和秩序，在劳资矛盾尖锐，需要作出重大立场抉择的时候尤其如此。以英国广播公司为例，在英国1926年总罢工期间，英国广播公司的第一任总经理约翰·里斯就写信给当时的英国首相表明了自己与政府意见一致的政治立场，同时政府私下里也不会相信英国广播公司能够做到新闻媒体的“不偏不倚”，对其能与政府保持合作、站在罢工工人的对立面抱有充分的自信。

 

第二，民主制度壁垒。利用“代表民意”的法律制度来阻止民意，向来是统治阶级喜欢玩弄的手段。密里本德认为，英国的议会制度在英国的政治体制中格外重要，它的重要性不在于它与其他国家机关相比拥有多少实际权力，而在于其“一切在于选举的原则”，从而证明了英国政府产生和存在的合法性，有效阻止了从属阶级对政府和政府行动的质疑和非议。

 

另外，密里本德指出，即便是英国的具体选举制度的设计和规定，也是排斥民主的有效工具。在具体的分析中，密里本德举出了一个具体的实例来证明这一点，那就是英国议会选举中的“胜者独占制”，也就是英国选举制度中的“单选区简单多数代表制”，这种选举制度让每个选区里得票较多的那个候选人当选唯一代表，哪怕其他候选人仅比其少一张选票，也不能当选，这就导致选出的代表并不能真正地代表民意、反映民意。在这种情况下，经常会出现在议会拥有较多席位的政党反倒是获得票数较少的政党，因而议会未必是多数选民的代表，这样就使代议制失去了一定的民意基础，不具有广泛的代表性，因而也就成为统治阶级愚弄下层民众的工具。因此，在英国，这种选举技术和选举制度本身是不公平的，它并不是实现民主的最佳形式。密里本德的这种分析，并非带有明显偏见的粗暴推断，其他学者也有类似的看法和理解。20世纪上半叶日本政治学教授森口繁治就曾经深入探讨了这种选举制度存在的问题，他认为此选举最显著的特征，在于以很少数的选举人选出绝对多数的议员，这种现象是和民主的代议政治的精神相矛盾的。

 

密里本德指出，在英国，相关的权力阶层并非没有注意到这一制度的缺陷和不足，与其说他们没有关注，还不如说他们不愿意、故意不关注这个问题，这是因为只有这样，相关的既得利益者可以继续通过这种方式来操纵选举，以获得尽可能多的议席，排除异己，从而实现自己的目的。“尽管要求改革的呼声甚嚣尘上，这种选举制度却依然未变，因为两大政党已经从中得到了很大的好处” 〔2 〕 (p45 ) 。

 

英国政治具有浓厚的议会主义传统，在英国，各种政治势力和政治派别都对议会制度抱有强烈的迷信主义色彩，认为英国的问题都可以通过议会和协商来解决。因此，在英国根本不需要什么激进的纲领、要求和行动，更别说是严重影响社会秩序的暴力革命了。英国人对英国议会制度功能的自信，通过相关学者的论述也可见一斑， “相信在协商与妥协之中，一切重要问题都能得到圆满解决。这种‘共识’实在是英国政治传统所以能够产生以及所以能够发生制约效力的重要原因” 〔3 〕 (p97 ) 。

 

最后，密里本德还提到英国存在着这样的一种事实，那就是议会制度中大量存在的委任制和增选代表制，更是让议会制度和选举制度的民主性大打折扣，也就是说，在英国，无论是其名义上和程序上经过选举而产生的议会，还是其他的国家机构及其重要官员，实际上都存在着很多选举制的例外，他们不是通过代表民主的选举而是通过其他的方式产生的，这同样为英国资本主义民主制度的民主性蒙上了阴影。

 

第三，意识形态壁垒。从表面上看，资本主义国家和政府打着“民主”、“自由”的幌子，鼓励价值多元和思想竞争，现代资本主义民主从表面上看尤其允许意见市场的充分发达和流通。但是密里本德运用历史和现实中的经验性事实告诉我们，资本主义国家永远有其稳固不变的核心价值，那就是维护资本利益，维护资产阶级的统治秩序。只要能够维护资本主义的核心利益和价值，其他的细枝末节都可以通过协商得到解决或缓解。对于资本主义国家的统治阶级内部各个组成部分来说，由于他们相同或相似的出身、教育、经历以及社会地位等，他们往往比附属阶级更容易形成根本一致的价值观和意识形态，无论对保守主义的左派还是右派，他们之间是不存在根本的分歧，也就是说保守主义的左派和右派，他们的分歧能够保持在一个不损害基本原则的范围内。但对于被统治阶级而言，由于他们的受教育程度、从事行业、对问题的认知能力等诸多不同以及现代工业、技术的发展，这些因素都阻碍了被统治阶级统一意识形态的形成，很大程度上造成了他们内部的分裂，而且是很大的、很重要的分裂，因为这种分裂阻碍了被统治阶级统一意识形态的形成，影响了其内部团结，也不利于其作为一个阶级提出自己的政治要求和主张。统治阶级却敏锐地抓住了这种分裂，通过采取笼络、打压等不同手段鼓励这种分裂，形成了对自己极为有利的政治局面。

 

密里本德认为，在英国，表面上看来，一切都极为自由和民主，阶级矛盾相对缓和，整个社会呈现出秩序井然的态势和局面，社会各个阶级和阶层都各取所需、各得其乐，但是在其背后却有一条不可颠覆的思想根基在起着黏合的作用。一切社会主体都必须在这个思想框架里享受民主和自由，否则，所谓的自由和民主就会撕开其虚假的面纱，从而呈现出镇压和暴力的真实面目。为了论证这个观点，密里本德考察了英国社会中多种主体的行为方式和支配意识。以英国的广播电视业为主，其每天所播放的具体内容，从表面上看好像完全由自己决定，上头很少会打电话指示或干涉，但是却有很多“高级阴谋”在不动声色地掌控着一切，用霍加特教授的话说就是在英国，有“比较隐蔽的力量”在调控一切。这样，在英国，统治阶级意识形态成功地构筑了英国民主制的第三道壁垒，而且是最为关键和重要的壁垒，进一步阻碍了附属阶级民主诉求的多样性及其合理发展，它通过意识形态的隐性构筑和防御，告诉人们尤其是有着激进变革甚至社会革命思想的人们，虽然英国的资本主义政治体制尚不完美，存在着这样那样的缺陷和不足，但这都可以通过修补得以完善，完全没有拿虚无缥缈的社会主义来取代资本主义的必要。 总之，在密里本德看来，英国的保守主义意识形态在根本上具有统治性、说服性、一致性、包容性、开放性和隐蔽性等特点，它自始至终都在反对包括革命等一切对社会秩序进行根本变革的行动。这是因为英国根深蒂固的保守主义能够吸纳一切不损害资本主义核心利益的势力和观点主张，从而不断扩张自己的霸权领域和影响范围，最终维护资本主义统治秩序。

 

不可否认，密里本德的政治学研究，偏重经验主义，许多方面理性主义体现不足，在他对英国资本主义民主制进行批判的过程中，同样存在这个问题。但他的理论引人注目之处在于他对发达资本主义的政治批判，始终坚持经典马克思主义的基本理念，自觉运用马克思主义尤其是马克思本人的认识论和方法论，解释发达资本主义现实发展中出现的新现象、新问题。密里本德对英国资本主义民主制的批判，体现了马克思主义整体性的思维特征和模式，其视角多维度，思考多方位，上述分析只是其中的一个方面、一个角度。但即便如此，通过上述分析，我们也能够获得一些有益于现实的启示。

 

首先，应当客观、理性、全面地看待资本主义民主制。马克思、恩格斯在《共产党宣言》中强调了资产阶级民主革命曾经在历史上起到过非常革命的作用，无论在生产力还是在生产方式上，都是巨大的历史进步，但这并不意味着资产阶级民主的根本制度具有普世的价值和意义。相反，资本主义民主制有其深刻的、不可颠覆的内在价值与秩序，这些价值与社会主义民主的核心理念是不相容的。正如有学者总结的那样，资本主义民主的核心是自由主义，社会主义民主的核心是平等主义，资本主义民主追求资本效率和资本利益，社会主义民主应当更多地关注社会公平与正义。另外，从密里本德对英国资本主义民主史的梳理和分析中，我们也可以发现资本主义民主有一个长期的、从不完善到逐步完善的成长过程，它的发展不是一蹴而就的，并非直接就达到了如今的发展程度。因此，在我国改革开放、走向全球化、现代化的过程中，应当保持清醒的头脑，正确对待我国的社会主义民主建设，辩证地看待我国民主建设中的不足，努力探索适合我国国情的政治体制改革和民主建设道路。

 

其次，增强社会主义民主建设的自信心、吸引力。密里本德在他所处的年代，结合变化了的资本主义社会现实，进行马克思主义实践基础上的政治学分析，具有时论价值。同理，我们也应当加强实践考察和理论研究，从总体上明确我国社会主义民主建设的核心价值和追求，这种价值应当具有一定的公认性和说服力，增加开放性和包容性，在此基础上增强民主建设的自信心、吸引力。同时，我国民主建设遵循的指导思想是马克思主义。近些年来，理论界也提出了马克思主义中国化、大众化的问题，但在具体实践的层面上，还是应当结合活生生的社会现实和具体问题，进行有说服力的解释工作和理论探索。

 

再次，注重“文化领导权”的建设和运用。从密里本德对英国资本主义民主制的分析中，我们可以看到，在资本主义社会中，虽然表面上提倡思想自由、意识形态多元，但实际上其有着稳固的、统一的意识形态，只不过这种意识形态深深地嵌入了资本主义社会的各个角落，并且通过多种方式维护它、加强它，尤其是通过文化领域、意识形态领域的霸权和控制，进行或明显或隐蔽的资本主义宣传和强制。因此，在我国的社会主义民主建设进程中，亦应当注重加强适合我国国情的民主文化探索和研究，注重“文化领导权”的建设和运用。

保密制度的意义篇9

【论文摘要】：文章从行政证据的涵义入手，并对行政证据与行政诉讼证据及其它相关证据予以比较，认为二者在证据范围界线，收集的主体，证据证明标准，证据运用上存在一些不同，最后，文章介绍了英美国家的保密特权制度，认为我国应在行政证据之中予以借鉴，但也应严格限制其负面后果。

贯穿于美国的程序公正原则的一条主线就是：与其把民主的制度用专制的程序来实施，还不如以民主的程序来实施专制的制度。此强调了程序的重要性。而我国随着法治建设步伐的加快，曾经一味"重实体、轻程序"的传统观念已经有所改观，然而，真正在落实一些具体制度时，如在我国的行政证据制度中，这种观念却又会突然迸发出来，影响行政程序制度的真正落实。

一、行政证据的涵义

证据是法律程序的灵魂，证据制度是各国行政程序法的核心制度，离开证据的证明作用，所谓的法律程序也将变得毫无意义。而行政证据在行政活动中的地位和作用至关重要，它是行政主体赖以作出行政行为的基础,也是行政主体依法行政的前提所在，目前已有行政程序法的国家都在其行政程序法中规定了证据制度。

那么，何谓行政证据制度呢？

对此，我国法律未作明确规定。各学者也是见仁见智，应松年老师在他的《比较行政程序法》一书中，综合各国行政程序法对于行政证据的相关规定，认为"广义的行政证据制度是指法律没有明确规定排除的、一切可以用来证明案件主要事实的材料。狭义的行政证据是指定案证据" 还有学者认为，行政证据是在行政程序中，由行政主体、相对人、人等依照法定程序收集或提供的具有法定形式，能够证明案件真实情况并经行政主体查证属实的一切事实。还有学者认为，行政程序证据是指行政机关在行政程序中，用以证明待证事实的证据。可见，行政证据是与行政程序紧密结合在一起的概念，这是这几组概念的共同点。

二、行政证据与相关概念的比较

（一）行政证据与行政诉讼证据的比较

目前，在行政法方面，我国对证据制度的研究主要集中在行政诉讼证据中，而行政程序和行政诉讼程序二者在所涉及的案件事实上也是相同的，因而行政证据和行政诉讼证据在一定程度上也存在着交叉的情况，那么它们二者又有那些不同呢，私以为，主要存在以下几方面。

第一，二者证据范围界线不同。行政证据存在于行政程序中，而行政诉讼证据存在于行政诉讼之中。当然二者也会在某些时候相互重合，即当某一具体行政行为进入诉讼领域时，行政证据也会相应地进入行政诉讼中，从而与行政诉讼证据达成统一。但毕竟，行政程序中是直接运用行政证据，而行政诉讼证据中却要对这个进入诉讼程序的证据进行审查，二者还是不同一的。

第二，二者收集的主体不同。行政证据一般由行政机关和行政相对人、行政第三人所收集，他们对于行政机关是否应当作出一定的行政行为进行证据的收集，而行政诉讼方面，这些证据必须经过在行政诉讼中提交法院，才是行政诉讼证据。并且，行政机关在此丧失了收集证据的权利，而法院有收集证据的权力，即在行政程序终结之后，进入行政诉讼后由法院收集证据且予以审查。

第三，二者的证据证明标准不同。行政程序的证明标准应是以证据为载体的客观真实标准，既不是纯粹的客观真实，也不是纯粹的证据事实，这是行政程序证明标准区别于诉讼证明标准之处，而诉讼证明标准只能是证据事实。只有在行政相对人充分行使了陈述、申辩、听证、请求行政机关调查取证等程序权利后，行政机关仍具有最低限度的合理证据来证明事实，则行政机关才算实现了证明标准。

第四，证据运用上的差别。行政机关运用行政证据的目的是为了证明自己未或不为一定的行政行为的正当性。在行政程序中，法院对于行政证据的运用是第一次运用，而在行政诉讼程序中，运用的目的却是为了审查行政机关的运用是否正当，属于二次运用。

第五，行政诉讼证据制度要尊重行政证据制度。如果行政诉讼证据制度随意变更行政证据制度，就会让行政机关和行政相对人无所适从，这样的话，所谓的行政证据制度也就变得毫无意义，因此一般情况下，行政诉讼证据制度不能变更行政证据制度，确保行政程序的合理合法维持。

（二）行政证据与民事、刑事证据的不同

行政证据与民事、刑事证据存在一定程度上的联系，例如它们逗具有证据所特有的客观性、相关性、合法性等特点。然而他们之间的区别也是显而易见的，这主要源于各自所在的领域，因为主体双方的对等或不对等的关系，制裁的强度不同，从而使得行政证据制度与其他民事刑事证据存在很大差别。

三、我国行政证据制度的内容设计

行政证据与其他证据的不同，便于我们更好的设计行政程序中的行政证据，而其中，文章着重探讨保密原则与行政证据的协调及冲突。

（一）何谓保密特权原则

保密特权，也叫证人特权，拒绝作证的特权，它是英美普通法上一项传统的证据规则，是指享有证据特权的人可以拒绝提供证言或者阻止他人提供证明。具体是指当证人因负有义务被强迫向法庭作证时，为了保护特定的关系，私利益，赋予证人中的一些人因特殊情形而享有在诉讼中拒绝提供证据的一种特殊权利。享有特权者，可以免除出庭作证和就特权事项提供证明，可以制止他人揭示特权范围内的情况。 按照美国证据法的一般规定，任何人只要神智健全并对待证事项具有亲身体验，都可以作证。但是根据保密特权原则，法律为了维护某些特殊社会关系的存在和发展，排除了一些原本具备相关性与可采性的证据，限制了当事人举证的途径。

（二）保密特权原则适用的范围及内容

1. 律师与委托人之间的保密特权

律师与委托人之间的保密特权是一项最古老的特权原则，律师与委托人之间保密特权的成立应具备以下要件：(1)必须是委托人为了取得法律意见向律师咨询而告知以实情，如果委托人只是把律师作为朋友向其倾诉并无求得法律帮助的意图则不属于保密范围。(2)委托人向律师所作的咨询必须是以秘密方式进行的。如果当事人在无关的第三人在场时与律师交谈，即使第三人是一个孩子，只要他能理解谈话的内容，则该谈话内容不在特权保护的范围内。

2. 夫妻之间的保密特权

夫妻间保密特权源于中世纪教会法的两条原则：(1)任何当事人不能成为自己的证人。(2)因为妻子没有独立的法律人格，夫妻双方实际上是一个人，因此他们也不能相互作证。现代的夫妻间保密特权是指夫妻双方有权拒绝公开夫妻生活中的秘密交谈或作不利于配偶证言的权利。

3. 医生与病人之间的保密特权

美国联邦证据规则咨询委员会起草的《美国联邦证据规则》第一次将该特权（只包括心理医生与病人之间的保密特权)写入成文法，这样一项特权的存在有利于维护医患间的信任关系。最早以成文法形式承认该项特权的是纽约州，此后美国约有3／4的州效仿了纽约州的做法通过了相似的立法。

4. 神职人员的保密特权

在美国，宗教在社会生活中起着很重要的作用。美国居民中教徒占很大的比例，因而向神职人员忏悔几乎成为众多教徒日常生活中不可缺少的内容。联邦法院和约三分之二的州法院承认神职人员保密特权规则。

  5. 商业秘密的保密特权

商业秘密特权指人们有权拒绝披露或阻止他人披露其拥有的商业秘密,只要这样做不会隐藏欺诈行为或造成明显的不公。美国联邦最高法院在其证据法草案中没有对何为商业秘密作出解释,但依美国判例,商业秘密应当包括商业信息,秘密进行的研究,物质的化学、物理组成,机器、工具的构造及客户名单等。总之,一切可能使秘密的所有者在商业竞争中占据优势地位的信息都可以列入商业秘密的范围,从而在诉讼中受到特权的保护。

（三）保密特权原则与我国的行政证据制度

英美法中的保密特权原则无疑对我国的证据立法是有积极的借鉴意义的。而反观我国，却几乎没有保密特权原则的相关规定，这不能不说是一个很大的漏洞。而且，由我国的传统观念及国家性质所决定，我们的法律通常会提倡集体主义，提倡"大义灭亲"，提倡互相检举揭发，这个甚至已经从道德的约束转移到法律的强制力的意义上，例如最高人民法院的《最高人民法院关于民事经济审判方式改革问题的若干规定》第28条第2款规定,"与一方当事人有亲属关系的证人出具的对该当事人有利的证言不能单独作为认定案件事实的依据。"还有例如我们刑法所规定的包庇罪等等。

而在我们的行政执法中，我们甚而会过于强调秘密取证的重要性，虽然我国于2002年7月24日公布的《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》对非法证据进行了明确的排除规定。但在实际操作中，通常会为这种违法取证的合法性找出各种借口，诸如行政机关所标榜的为了"公共利益"，可是，所谓公共利益，其衡量的标准是什么？在何种特定情形下才可以称为公共利益？却并无明确答案，而又由于人们在观念上对人权的习惯性轻视，也就对这种违法取证行为听之任之，实际上却是纵容了行政机关违法取证的行为，放任行政机关违法行使职权，这与我们所奉行的行政法治原则却是背道而驰的。

而实际上，中外两种不同的立法方式反映出了立法者的价值取向及对人性认识、取舍的不同。

然而，我们毕竟是一个由人所组成的有感情的人类社会，从人本的角度，或者说从今天我们所正在努力建设的"和谐社会"的角度，在行政证据的制度构建上，我们应该也必须借鉴英美国家的保密特权规则。具体说:

第一，应该结合我国的风土人情，限于特定的社会关系，严格限制保密特权的范围，不要泛化。例如，在医生与病人之间，严格限定为心理医生与求助者。

第二，采取列举的方式穷尽保密特权关系，如夫妻之间、心理医生与求助者之间，律师与委托人之间等等，除此以外的关系，一律不受特权证据保护。

第三，制定排除性规则，即应充分考虑特权原则的负面效应,对不适用保密特权的情况作出明确规定,正确处理保密特权与司法公正的关系。这方面的规定要建立在社会利益及法律价值整合平衡的基础之上。例如，如果运用特权保密将损害社会公共利益，或者所保护的社会关系的危害远远大于不应用所造成的损失等等。这里，我们可以运用比例原则作出一些具体客操作性的规定，作者主要谈一些思路。

参考文献

[1] 高家伟, 邵明, 王万华. 《证据法原理》, 中国人民大学出版社, 2004年版.

[2] 鲁千晓, 吴新梅. 《诉讼程序公正论》，人民法院出版社，2004年版.

[3] 何家弘主编. 《证据学论坛》（第七卷），中国检察出版社，2004年版.

[4] 张树义主编. 《行政诉讼证据判例与理论分析》，法律出版社2002年版.

保密制度的意义篇10

商业秘密（trade secret），作为是市场交易领域内的一种特殊的信息，具有极其重要的价值。我国现行的《反不正当竞争法》将其定义为“不为公众所知悉，能为权利人带来经济利益，具有实用性。并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。”随着侵犯商业秘密案件的增多，赔偿已日关键，由于立法规定不详细，怎样才能恰当处理商业秘密以达到保护权利人的合法利益是学术界争论的一个焦点，也涌现出大量相关的论文。令人叹息的是尚未达成一致。这就导致了在司法审判中赋予了法官较大的自由裁量权。不利于维护权利人的合法权益，从而破坏了主义的市场经济秩序。鉴于此，商业秘密赔偿中的问题不容忽视，有待我们进一步反思和。

〖关键词〗商业秘密 问题 惩罚赔偿 潜在利益

一、 商业秘密保护的立法简况

有学者考证，商业秘密的保护的源流可以涉及到古罗马时代。纵观各国法律，关于商业秘密的立法例有四种：第一，置于民法典中的商业秘密保护。法国和意大利均采用这种。第二，置于侵权行为法中的商业秘密的保护。主要是一判例的方式将商业秘密纳入侵权行为里，美国采用此方法。美国最早于1837年制定了《侵权行为法第一重述》其中第36条就是关于商业秘密的规定。该汇编虽然不是法典意义上的法律但在实务中较有力。第三，置于反不正当竞争法中的商业秘密保护。德国采用此种立法对商业秘密进行保护。第四，商业秘密保护的专门立法。如：我国于1986年12月16日专门制定了营业秘密法，该法对商业秘密及其保护制度作出了全面规定。我国的商业秘密及其保护主要是采用第三种立法例，置于反不正当竞争法中，但规定的相对较少。

(一)我国关于商业秘密保护的立法现状

自新成立以来，我国保护商业秘密的法律法规重要有：1986年4月12日制定的《民法通则》有关知识产权中的规定97条第2款中“其他成果”。笔者认为其中应当包括商业秘密，但是由民法来调整具体的这些有关商业秘密的规定显得比较笼统。1987年11月1日实施的《技术合同法》第7条，第32条，第39条都有规定，虽未明确使用商业秘密这一概念但显然这里的非专利技术主要属于技术信息。我国首次正式提出商业秘密这一概念是1991年4月9日修订实施的《民事诉讼法》第66条使用商业秘密。这可谓是立法的一次进步，但其含义尚未界定。1992年最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第154条作出立了界定，至此，商业秘密作为一个概念确立下来。直到1993年的，《反不正当竞争法》颁布，我国竞争法上的商业秘密制度正式建立。随着新刑法中确立侵犯商业秘密罪规定，商业秘密保护体系日益完善。但是，仍然有很多需要改进和不完善的地方。如：赔偿不包括潜在利益是现行法律的一个漏洞。而且，关于商业秘密赔偿的规定较少，从而赋予了法官较大的自由裁量权。甚至出现两个类似案件出现相反的判决，也给不少侵犯人可乘之机，扰乱了社会公平竞争秩序。与此同时，刑法和其他法律法规关于商业秘密犯罪的标准过低及赔偿数额较低也是商业秘密制度的两个漏洞。

（二）我国商业秘密立法的实施现状

保护商业秘密立法的实施总体情况喜忧参半。一方面国家积极制定法律法规，有关部门的严厉打击。另一方面此制度的漏洞日益明显。从执法角度而言，主要由各级工商行政管理机关和各级人民法院承担的。各级工商行政管理机关从行政处罚及国家干预角度打击商业秘密行为，同时加强对立法实施现状的监督和管理，加大商业秘密有关法律法规的宣传力度，在预防犯罪的道路上前进一步。各级人民法院主要从民事权益角度制止犯罪。法院主要是正确运用法律法规，查清案件事实，根据法定程序进行法庭调查、审判等活动。法院以公开、公平、效率的原则展开活动，以事实为根据以法律为准绳，很好的提高了执法的水平，对立法的正确实施有很大的帮助。

现在随着经济的发展，国家也越来越重视法律的实施问题。在这个大前提下，提高执法水平，提高执法人员办案能力和综合素质，给商业秘密保护立法的实施提供了很好的外在条件。但是，由于经济发展不平衡，而且很多措施实施的效果都是长期才能显示出来的，所以尽管我们很重视很努力，但是不足和漏洞还是在所难免。

有些地方保护主义强烈，有法不能依，执法不严，甚至违法不究，给不法分之提供了可乘之机，损害了商业秘密权利人的积极性，对经济的发展起到了不好的作用。还有执法的水平不是一朝一夕能提高的，执法人员工商管理机关人员的素质不理想，办案水平不能很快提升，都对权利人的利益造成了很大的负面影响。

目前，对商业秘密赔偿的方式主要有两种：一是以权利人的实际损失为标准，另一种就是以侵犯人所获得的实际利润为标准。赔偿不包括潜在利益，赔偿数额过低造成了侵权违法的成本不高，对于侵权人来说，甘冒风险，以较小损失来换取巨额利润，即使失败对侵权人影响也不大。这个时候法律在一定程度上失去了原来的意义，起不到它当初惩罚犯罪的威慑犯罪分子的目的和作用。这样下去，势必挫败了权利人的积极性，出现了恶性循环，对整个国民经济的创新造成负面影响。

另外，企业，包括国有的私有的个人的，还有个体工商户和个人也是商业秘密保护立法实施的重要主体。由于直接和自己的利益相关，他们在积极保护自己的利益，推动了立法实施的发展。但是，认识和能力的有限性也制约了他们的活动。

总体上来说我国的实施现状比以前有所进步但还需要继续努力。

二、 商业秘密的保护

目前，我国企业对商业秘密的重视程度正逐步提高，而且商业秘密的保护情况也明显好转，但许多企业的保护措施仍然存在漏洞。因此，笔者对商业秘密保护提出一点不成熟的意见，具体如下：

（一）建立“三色保护系统”

“三色保护系统”是指将外沿、内部和核心区域分别用黄、橙、红三色代替，三者紧密结合，相互制约从而形成一个商业秘密保护的完整系统。这就把割裂的区域保护有效结合起来，对商业秘密保护有实质的改善。在商业秘密保护中普遍存在一个误区，他们只注重核心的保护。我认为，外沿保护才是商业秘密保护中最重要也是最容易被忽视的，权利人往往把精力投入红色区域内，从而忽视了的保护。试想一下，一个尽管有防盗设施但没有人看管的保险柜是多么危险啊！所以我们应该重点保护黄色区域，再配合橙色。红色区域保护。具体做法如下：首先，从开始实行匿名采购原料，以避免被竞争对手过多了解。不公开采购意图、原料来源。重视传统工艺诀窍的保护，实施保密措施，签署保密协议等。在进行技术转让时，必须相当谨慎，防止转让时被第三人知悉或利用。双方签署技术转让合同时还应签定保密协议以维护自己的合法权益。此外，还有一个很重要的保护即门卫管理。著名的“杜邦公司案”中，法院之所以判决摄影者侵犯商业秘密是因为杜邦公司进行门卫监管，只是对上空没有采取保密措施。但这不影响侵权行为的构成。这也表明只要采取了合理的保密措施即可。而不需要保密措施滴水不漏。如果没有门卫管理，很有可能就不能界定为是侵犯商业秘密。建立黄色保护是建立橙、红色保护的基础。其次是橙色保护。主要是职工内部监管，严禁外人随意出入。合理合法的安装监控设备。恰当的处理信息，对外销人员的管理要严格，不仅要通过保密协议来约束他们，要通过福利待遇让职工们意识到他们就是企业的主人。敢问，愿意泄露自己商业秘密的人又有几个呢？最后就是红色，把核心的信息保存好。但应该注意，商业秘密的秘密性仅是相对的。像技术人员等是肯定知悉的。在实务界。侵犯商业秘密的案件大部分都是因为技术人员泄露的。我们在斥责“跳槽”现象的同时，也应该反思一下用人单位，他们给技术人员的条件、待遇是否隔离？权利、义务是否相符？只有从心理上消除了技术人员的顾虑，令他们放心投入科研，才是有效途径。

（二）妥善处理职工侵犯商业秘密

1、对职工的界定。因为职工侵权的行为与其他主体侵权有许多不同之处，因此职工的界定就显的十分重要。有学者认为，职工是被企业、事业单位、机关单位依法招用后在该单位工作取得工资收入的工人、职员。也有学者认为，与拥有商业秘密权的组织或个人经营者建立了合法的劳动关系或聘用关系，因其工作性质过职务需要而知悉用人单位的商业秘密的人。尽管第二种观点也有不妥之处，但尚可基本解释清楚职工的含义。值得注意的是，我们应对职工做广义的理解，也包括离职人员和其他应视为职工的人员。这样对商业秘密保护才能更完善。

2、表现形式。由于主体的不同也决定了其表现形式的不同。一般侵犯商业秘密的行为我国《反不正当竞争法》做了详细的规定，主要有四种。而职工侵犯商业秘密的形式我们应该结合实际，综合。笔者认为（1）职工帮助非本人单位人员侵犯企业商业秘密的行为。（2）非法泄露企业秘密的行为。（3）未经企业许可擅自使用商业秘密的行为。（4）内部职工因过失造成商业秘密泄露的行为。（5）其他侵权行为。以上行为的界定主要通过内部约定制约及相关法律的规定。

3、对职工的规定。仅靠赔偿来保护商业秘密是不够的，应该在用人单位和职工之间达成一种平衡。以下是美国统一商业秘密法中对职工的保密要求，我们可以借鉴一下制定相关法律法规，妥善解决纠纷。（1）签定保密协议或竞争禁止契约；（2）所有人应将属于商业秘密的特定消息告诉雇员；（3）对于雇员所发表的演讲著作内容是否有商业秘密进行检查；（4）以安全手册等书面方式记录公司的商业秘密政策；（5）让雇员了解商业秘密的法规，并随时提醒其保持秘密的义务；（6）录用和离职时的保密义务；（7）限制雇员在商业秘密限制区域外谈论商业秘密；（8）将商业秘密分为数个部分。分别由数个雇员管理，不让一个人全部知悉；（9）接近商业秘密必须经过公司的特许，且对于接近人员应作出书面记录。

只有一方面加强对职工的制约，另一方面加大保护力度，才能更好的保护企业的商业秘密。一言以毕之——企业善待职工，职工维护企业。

三、侵犯商业秘密的赔偿

在我国，商业秘密赔偿案件往往以给权利人造成重大损失为必要条件。重大损失一般指权利人效益丧失造成损失数额的认定标准和尺度。，我们关于商业秘密的民事赔偿的法规较少，从而加大了执法的难度。《民法通则》中的赔偿规定也仅用了“其他”来笼统的含盖具体的赔偿与标准。我国《反不正当竞争法》规定侵犯商业秘密的行为，监督检查部门应当责令停止违法行为，并根据情节处一万元以上20万元以下的罚款，尽管赔偿的数额高于民事赔偿，但和权利人的损失比起来还是很少的。我国刑法作了相应的规定，侵犯商业秘密的行为给权利人造成重大损失的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金或者拘役，并处或单位罚金；造成特别严重后果的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金；单位侵犯他人商业秘密的，对单位判处罚金，并对直接负责的主管人员和其他责任人员，同样依照上述规定处罚。另外，在司法审判中，商业秘密的损失难以。如何选择损失评估机关，也是认为是否构成侵犯商业秘密的关键。在这种管制不严、处罚不当的情况下，商业秘密赔偿无法起到明显作用。被普遍关注的东芝窃lexar商业秘密的案件，陪审团裁定日本东芝公司toshiba comporation(jp:6502)及东芝美国组件公司toshiba america electronic components， inc(pnk:tosbf.pk)违约及违反受托责任，并且恶性故意吞没及处理lexar商业秘密，法庭经陪审团判决下令两被告赔偿lexar公司3.8亿美元的损伤。陪审团得出的结论：东芝和东芝美国电子组件的行为是压迫、欺骗或恶意的行为，因此陪审团支持对东芝和东芝美国电子组件的行为作出惩罚，在3.8亿美元损伤补偿根据陪审团的裁决，lexar请求法庭下令禁止东芝在美国销售相关产品。lexar将要求这禁止包括所有被发现包含 lexar商业秘密的东芝产品，如东芝的大块和小块nand闪存芯片、东芝的cf卡、sd卡和xd卡产品。之外另加“惩罚补偿”。惩罚补偿的金额将在之后依据证据和论据提出判决。这是一起典型的案件，赔偿数额之高也罕见。我们抛开民族感情，客观的评价此事，这也证明我国目前对商业秘密保护的程度还不够。另外，本案引出的惩罚赔偿对我们的惩罚赔偿制度的建立可以作一个。经过考虑，笔者认为进行赔偿时我们应注意以下。

（一）注重对潜在利益的保护。我国目前立法中尚没有对潜在利益的赔偿，导致了许多权利人损失惨重，仅仅靠侵权人的赔偿远不能弥补。举个例子，一项技术秘密，刚开发出新产品，具有广阔的市场，深受消费者的喜爱，该单位效益猛增。如果此时，该单位的商业秘密被披漏，导致许多厂家开始生产、销售。一时间假货、次品冲击市场。那么权利人不仅物质利益受损，还会对其声誉，这种精神上的损失是无法计算的。经济法追求的目标是维护公平秩序和公共利益，如果侵权人的行为给权利人带来沉重打击，而仅进行相对微小的赔偿，显然这是很不公平的，非但惩罚不会制约侵权人反而会令之更加猖獗。于是，尽快制定保护潜在利益的规定迫在眉睫。

（二）偿性赔偿与惩罚性赔偿相结合。可以借鉴和扩大不正当竞争法的惩罚性赔偿的适用范围，把商业秘密更好的保护起来。在当今，信息就是财富，如果不能使侵犯人受到强烈的威慑，就不能促使潜在的侵权人遵守市场规则，侵权行为就难以制止，公平竞争的社会环境就难以形成。要改变这种情况，就必须从法律制度上寻求方法。这就要实行惩罚责任制度。补偿性赔偿是和惩罚性赔偿相对应的，当前者不能弥补权利人的损失或为了给其他经营者警告，引出惩罚性赔偿是有必要的。我国目前只有补偿性惩罚，而且对潜在利益的数额确定实属不易，采用推定方式也有种种弊端。如：商业秘密的价值如何评估等。要公平公正的解决纠纷必须要坚持补偿性赔偿与惩罚性赔偿相结合。在前者的基础上确定后者。需要明确的是，惩罚性赔偿相当严厉，所以要慎用以免造成权利滥用。笔者认为，在侵权人“恶意”侵犯他人商业秘密时应当采取惩罚性赔偿。所谓“恶意”是指明知会使竞争对手受损而故意披漏他人商业秘密，使其竞争对手处于不利地位，以达到排挤、挤垮竞争对手的目的。这种做法从手段到目的及后果都会威胁竞争对手的利益，严重破坏竞争秩序，必须严惩！这里的“恶意”是否包括重大过失主要取决于损坏后果。如果给权利人造成重大损失，应给予惩罚性赔偿。反之，则不易适用。因为对于过失或情节轻微的侵权一般给权利人造成的损失远不如因恶意侵犯商业秘密造成的损失，所以进行惩罚性赔偿后可以弥补权利人的损失，加之其他合理费用，对双方来说是公平、合理的。如果强加与侵权人惩罚性赔偿，未免有“罪刑不相当”之嫌从而导致过犹不及。故正确把握惩罚性的适用显的十分重要。美国统一商业秘密法规定：如果盗用人基于故意和恶意，可以请求惩罚性赔偿，但不得超过补偿性损失赔偿的两倍。例如，间谍、引诱他人违反保密义务、欺诈、侵入住宅等，都属于恶意。

（三）综合，合理定额。规则惩罚性赔偿仅靠立法是不够的，笔者认为应从多方面因素来确定潜在利益的损失数额，主要有：1，市场状况分析。根据侵权行为发生的市场状况，如北京和昆明就不可相提并论。市场流动性的高低、产品销售量及潜在的客户源都可以作为市场状况的标准，这样综合的考虑可以如实反映该商业秘密的趋势。2，商业秘密的价值评估。众所周知，商业秘密又分为经营信息和技术信息，而两者又可细分为很多种。商业秘密的性质是评估的一个重要因素。我国应建立专业的价值评估机构，由该机构负责商业秘密的价值性、利益性，由此确立一个合理的赔偿数额。3，的实力和现状。企业的实力和现状是发展的关键，如果权利人是一个实力雄厚并处在黄金时期的大企业，那么它和一个小企业的商业秘密的价值性大小一般不同。总之，我们应综合分析，把握好惩罚性赔偿制度的尺度，使潜在利益的确立真正能维护权利人的合法利益。

四、商业秘密保护制度的完善

总体来说，我国目前关于商业秘密的立法较少而且规定较为笼统，这与我们发展迅速的商业秘密制度不相适应，长期下去，势必会制约商业秘密制度的发展。完善的立法是保护商业秘密的基础，也是权利人得到救济的最有效的途径。所以，尽快完善相关立法是保护商业秘密的首要任务。另外还要从执法和整体经济方面做进一步努力。

（一）大保护范围。在时间上，笔者认为应建立“异议保护制度”，即对尚未形成的商业秘密先予以保护，在一定时期待其形成后再给予保护，以防止侵权人的不法行为。我们可以借鉴美国的经验，从商业秘密的开发、实验阶段就给予异议保护，防止他人乘机侵占他人成果。但明确提出的是，异议保护有一个期限，在期限届满后异议保护自动撤消。异议保护即可以对权利人的商业秘密进行保护又可以不对其他人构成侵害，具有可行性。在上，增加对消极消息的保护，一般的商业秘密可以给权利人带来经济价值，而消极消息是权利人经过长期实验得出的不利结果，对于侵权人说如果可以知悉就可以少走弯路，尽快投入其他方面的开发，避免了人力、财力的浪费。在此意义上，消极消息具有经济价值。消极消息的保护是商业秘密保护的一部分，应正确对待对消极消息的保护问题。

（二）法的进一步完善。我们应当适应经济发展的需要跟上时展的形势，在民法中或经济法中具体规定和明确商业秘密的规定，全面的考虑各方面的因素，把各种情况都包括进去，包括权利人的潜在利益，包括惩罚性赔偿和补偿性赔偿的具体运用。还有各种商业秘密在利益评价机关的设立和选择，同时，要严密立法，一定程度上限制法官的自由裁量权。毕竟人是有感情的动物，个人的感情因素认识能力反映能力都受复杂的客观环境和社会环境的限制。我个人认为应该尽量减少法官的自由裁量权。完善立法，使法律严密到不法分子没有钻空子的机会，真正达到预防犯罪惩罚犯罪犯罪保护权利人合法利益违法分子的目的，保护好权利人的商业秘密和利益，才能进一步促进经济的发展。

（三）法水平的提高，人们法律意识的增强。有法可依，还有有法必依，执法必严，违法必究。着是商业秘密保护的关键所在。执法人员执法水平的提高，职业道德素质的加强，办案效率的提高，都是我们有待于进一步加强的地方。毕竟经济社会是人的社会。还有人们的法律意识的提高。这是根本，是从根本上解决商业秘密侵权，保护权利人利益的方法。只有人们的法律意识增强了，时时处处一举一动都想到自己的行为是否符合法律的规定，在人们心目中法律真正的高于一切了就不会为了一己私利去侵犯别人的利益从而不惜触犯法律。等到在人们心目中违法犯罪是一件很耻辱很危险的事情时，侵犯商业秘密的事件应该不会再出现了。

（四）国家经济的发展。经济基础决定上层建筑，社会存在决定社会意识。国家整体经济发展了，人民生活水平提高了谁也不会也没有必要用不正当的手段来获得一点利益，还要冒着违法的危险。同时，物质文明提高了发展了，精神文明也水涨船高，大家都不会再触犯法律了，也不会出现侵权现象了，说不定商业秘密也用不着那么严密的保护了。不过这需要很长很长的一个时期，我们全国上下几代人甚至几十代人几百代人很努力很努力才能达到的境界。但是经济发展的快一点，大家的犯罪侵权现象就有可能少一点，我们就在商业秘密保护的道路上前进一步。

[主要参考]

1、《经济法简明教程》崔秀花、郭海清主编，北京工商出版社、2001

2、《法学若干基本问题论集》北京大学出版社、1999