法律规则的内容十篇-pa视讯

法律规则的内容篇1

律师广告规范是从原则与规则两方面加以规定的。律师广告原则，指律师或律师事务所在做广告宣传时应当遵循的原则。律师广告规则，指在律师广告原则的指导下，对律师广告的内容和方式进行的规定。相比而言，律师广告原则具有抽象性，律师广告规则则更具体。（一）律师广告原则《欧洲人权公约》关于言论自由（第10条）的规定，以及欧洲人权法院关于限制广告自由的条件：只有在法律规定，并有合法目的，以及在民主社会需要的情况下才可限制公民享有的广告自由［4］。原则上，律师广告只要内容真实、不误导大众，并且方式适当，就不应当对其进行限制。但实践中律师广告可能涉及多种法律利益，应当运用“比例原则”进行权衡，缓和不同法律利益之间的紧张关系。1．真实性原则所谓“真实性”是指诉述内容符合客观事实。违反真实性表现为“质”和“量”两种情况。表现为“质”的方面，即“有无”的问题，比如“并没有从事过证券业务，却在律师广告中称自己擅长这方面业务”。表现为“量”的方面，即“多少”的问题，比如“虽接触过证券业务，但并不长于此，却在律师广告中称自己擅长这方面业务”。从各国情况看，均将“真实性原则”明确规定在立法或行业规则中。2．非误导性原则“非误导性”指在内容描述真实的基础上，不会产生错误引导。“非误导性”原则的运用是建立在符合“真实性”原则的基础上。如果律师广告内容虚假，那么就应当禁止，但并不能因为内容真实就可以随便做广告，内容描述真实但却会使人误解的广告应当禁止。例如，律师广告中声称“胜诉率在90％以上”。如果将过的案件数与胜诉的案件数以一定方法计算得出胜诉率确实在90％以上，则会错误引导客户认为胜诉可能性很大，内容虽真实，却违反了“非误导性”原则，如果实际上胜诉比例没达到90％，则是违反了“真实性”原则，该广告违规，无需考虑是否误导的问题。各国关于“非误导性”原则的规定，一般采用“抽象概括＋反面列举”的方式。以日本为例，《关于律师业务广告规则》在第三条中禁止“可能引起误导或误会的广告”，并且在第三条和第四条中对含有“诉讼的胜诉率”的广告、“夸大或者给予观众虚假期待或让观众期望过高的广告”和“与其他律师等的比较广告”予以禁止。3．适当性原则“适当性”原则，指律师广告使用的图片、语言、背景等方式应当向公众传达律师服务的可信赖性，不得破坏律师的职业形象［5］。关于“适当性”的表述，各国有所不同如“品位信用”（日本《关于律师业务广告规则》）、“得体”和“好的品味”（美国律师协会《职业行为示范规则》）、“严谨”和“适度”（我国《执业行为规范（试行）》）。《美国律师协会律师广告追求的目标》规定：“律师应当认识到在广告中使用不适当的音乐、不适当的口号、好斗的发言人、有奖出价、闹剧式的舞步、稀奇古怪的背景将不能向公众灌输对法律职业的信任，将破坏法律服务和司法制度的严肃目的”［6］。值得注意的是，德国已不将执业形象及职业尊严作为限制律师广告的考虑因素，认为职业形象本身并非目的，其仅在司法功能维护及公共利益下具有意义。但是，在我国法治不彰的情况下，应当强调律师尊严和律师形象。4．比例原则律师广告既涉及律师的执业自由，又涉及公众的信息知悉权。在实践中，就可能出现律师的执业自由与公共利益的紧张关系，应当进行合理权衡。这就需要使用“比例原则”，即在公共利益的情况下，尽可能保障律师执业自由；但如果会对公共利益造成损害，则应当对律师广告进行合理限制。在r．m．j一案中，美国联邦最高法院认为，对于以防止欺诈以外的理由对律师广告进行限制的，州政府应当证明存在其他重大利益才行，并且该手段与保护该利益的必要性之间，须符合比例原则。德国要求律师广告“应考虑对公众利益、司法功能及追求法律协助者之利益，若广告行为将造成该等利益被危害者，即应进行权衡以决定是否禁止”［7］。《广东省律师事务所及律师业务推广宣传行为守则》（以下简称为《广东守则》）第八条第九项规定，律师广告不能“在没有得到客户事先同意的情况下，提及客户名称或者客户商业事项的”。这个规则涉及律师广告自由与客户隐私权的问题。律师广告不能侵犯客户的隐私权，未经客户同意不得泄露其名称和委托事项。但如果客户同意，则不涉及侵犯其隐私权的问题，但也要考虑是否涉及其他法律利益，不能对利害关系人造成损害。台湾地区《律师业务推展规范》第三条规定，律师广告可以包括“客户姓名及承办案件之性质。但须经客户书面同意，且不得记载所列事项：（一）具体个案之内容。（二）对造或其它利害关系人之姓名。”相对而言，后者更加科学，可谓将“比例原则”运用到极致。（二）律师广告规则律师广告的规则主要体现着内容和方式两方面。对美国、英国、德国、日本律师广告规则进行分析，探析在律师广告内容和方式上的规制。1．律师广告内容从各国关于律师广告内容的规定来看，主要包括律师或律所的概况和pa视讯的联系方式、pa视讯的业务范围、收费方法、法律专业水平或其他相关技术水平和其他职业相关信息。简而言之，只要与律师职业相关的信息，便可以做律师广告。对于客户来说，其聘用律师需要知道有哪些律师和律师事务所、自己的事项是否属于其pa视讯的业务范围、业务水平如何、怎么联系等等（表略）。而律师和律师事务所在广告中就应当提供客户所需的信息，而与其职业无关的信息，则不应当出现在广告中。一则是出于广告成本的考虑，一则是避免对客户造成误导。2．律师广告方式与各国关于律师广告内容相似的状况不同，律师广告方式差异很大。“对于律师广告之容许性，各国法治建设、司法形象、律师形象均有不同，因而对于律师行为规范，其所应着重之考虑因素，各国亦应有其不同需要”［8］。

各国广告方式都要受到适当性原则的限制。但标准有所不同，管制程度由强到弱依次为：日本、德国、美国、英国（见表2）。日本《律师业务广告的规程》对于律师广告方式的规定尤为严苛。可以进行广告的媒体被限定在名片、招牌、事务所的介绍手册、同窗会的会报等七个项目内。而且还对七个项目进一步细化，具体进行限制。比如，对招牌的大小有严格的限制，即：首先，如是律师单独使用招牌的，一块招牌的面积必须在2平方米以内，其总面积必须在6平方米以内；如设置复数招牌的，其总面积不得超过12平方米，其次，同一律师事务所内数名律师共同使用同一招牌时，当律师数为2名的，其招牌的面积为规定的1．5倍，律师数为3名或3名以上的，其招牌的面积数则为规定的2倍［9］。

我国律师广告规范的现状与问题

在我国，以往对律师广告往往是从反不正当竞争的角度进行规制。如《律师法》第二十四条规定：“律师事务所和律师不得以诋毁其他律师事务所、律师或者支付介绍费等不正当手段承揽业务。”《律师职业道德和执业纪律规范》第三十七条第二款规定，律师不得“利用新闻媒体或者其他手段炫耀自己、招揽业务、排斥同行”。针对律师广告而言，这种规定因其高度抽象性而能避免法律空白；其缺点也很明显，缺乏针对性和可操作性差，在实践中难以把握。由司法部审议通过的《律师和律师事务所违法行为处罚办法》于2010年6月1日开始施行。该规定第六条将《律师法》中律师“以不正当手段承揽业务的”违法行为划分为四种该规定将“不正当竞争”细分。这从一个侧面反映了单单规定“不正当竞争”缺乏操作性。现阶段，全国律协制定的《律师执业行为规范（试行）》（以下简称《执业规范》）的第八章“执业推广”对律师广告规则进行规定。各地方律协也出台了本地区律师广告或律师业务推介规范。《执业规范》第一百三十二条规定：“律师在执业广告中不得出现违反所属律师协会有关律师执业广告管理规定的行为。”相对而言，关于律师广告的全国律协规范和地方律协规范，更具针对性和可操作性。本文针对《执业规范》和关于律师广告的具有代表性的地方律协规范（《北京市律师事务所执业广告管理办法（试行）》、《天津市律师协会执业广告管理办法（试行）》、《上海市律师协会执业规范》、《广东守则》）进行分析。（一）律师广告原则的现状与问题《执业规范》对律师广告的原则进行规定，与域外规定相似，将“真实性”、“非误导性”和“适当性”纳入。具体体现在“律师广告应当……坚持真实、严谨、适度原则”（第一百二十三条）、“不得利用广告对律师个人、律师事务所作出容易引人误解或者虚假的宣传。各地方律协并不是停留在抽象原则的规定上，而是列出不符合原则的具体情况。”（第一百二十九条）、“律师和律师事务所不能以有悖于律师使命、有失律师形象的方式制作广告，不能采用一般商业广告的艺术夸张手段制作广告”（第一百三十一条）。存在的问题表现在：地方律协对律师广告限制的有些规定超越了律师广告规制原则。比如北京和天津对于涉及“获得荣誉或自我赞美”、“学历、学位、职称和社会职务”、“客户名单、案例”的律师广告予以禁止。如果“获得荣誉或自我赞美”是有合理根据的，不是凭空捏造，在符合适当性的情况下，并且与律师职业具有相关性，就应当允许做广告。对于“学历、学位、职称”属于职业相关信息，且其不具有误导性，不应禁止。“社会职务”在不具有误导性的情况下，也是可以说明的。“客户名单、案例”在当事人同意、并且不侵犯其他法益的情况下，可以作为律师广告宣传的内容。（二）律师广告规则的现状与问题1．律师广告内容律师广告主体的规定不一致。全国律协规范和上海、广东律协允许律师和律师事务所做广告。而北京和天津只允许律师事务所做广告，禁止律师个人做广告。为何禁止律师个人做广告？监管上的便利不能成为限制律师执业自由的借口。禁止律师个人做广告，会导致外地律师无法做广告。这会不当地限制竞争，不利于律师行业实现优胜劣汰和资源的良好配置。没有确立“职业相关性”标准。全国律协规范通过列举方式列出律师广告的内容。这种规定缺乏灵活性，并且不利于对律师执业自由的保护。按照律师广告“原则自由，例外禁止”的立法宗旨，应当设置兜底性条款，并确立“职业相关性”标准。地方律协规范需要细化。比如在“收费方法”、“法律专业水平或其他相关技术水平”栏目中，地方律协都欠缺规定，甚至没有规定。按常理，越是到基层，规范的操作性越强。但在有些栏目下，全国律协规范甚至比地方律协规范更细化，这一现象值得反思。2．律师广告方式《执业规范》第一百三十一条规定：“律师和律师事务所不能以有悖于律师使命、有失律师形象的方式制作广告，不能采用一般商业广告的艺术夸张手段制作广告。”《广东守则》第七条规定：“律师事务所或律师不得采用下列方式进行业务推广宣传活动：（一）通过户外灯箱、户外拉挂横幅或在移动交通工具进行推广宣传；（二）在公众聚集场合派发宣传单、册招揽业务；（三）在餐饮、娱乐等不适合的场所设置广告标牌。”这都是对适当性原则的反映。上海律协和广东律协分别对“经市律师协会认可的其他载体”和其他合适的业务推广宣传形式”进行确认。对律师广告方式采用兜底性条款，有利于保障律师执业自由，对于其他律协具有借鉴意义。某些地方律协欠缺律师广告方式的规定，如北京律协和上海律协没有对律师广告方式的规定。另外，地方律协规范需要细化。虽然上海律协和广东律协都对律师广告方式采用兜底性条款，但仍有不同。前者倾向于律协管制，后者更着重律师广告自由。未来律师广告方式的规定主要取决于律师广告管制力度的考量。

我国律师广告规范的完善

法律规则的内容篇2

关键词：民法典总则；必要性；结构；内容

中图分类号：d923 文献标识码：a 文章编号：1673-2596（2014）05-0081-03

民法典总则是统领整个民法典并适用于民法典各个部分的基本规则。它规定的是各种民事权利义务关系的通则，一般置于民法典分则之前[1]。本文就我国民法典总则设立的必要性及其结构设计问题提出一些看法。

一、我国民法典总则设立的必要性

（一）大陆法系最具代表性的法国与德国民法典的编纂体系

1.法国式。又称为罗马式，最初是由罗马法学家盖尤斯在《法学阶梯》中创设，分为“人法、物法、诉讼法”三编。编纂《法国民法典》时，民法制订者采纳了罗马式体例，不过，立法者将诉讼法从民法典中分离出去，同时将物法进一步分为财产法与财产权的取得方法[2]。法国民法典就采用了这一体系，故而没有总则编，其缺少关于民事法律制度的共有性规则和原则。此外，瑞士、意大利以及受法国法影响的一些国家的民法中也没有总则。

2.德国式。法典中总则的设立始于18世纪日尔曼普通法对6世纪优士丁尼大帝编纂的《学说汇编》所做的体系整理。该体系最早被胡果在1789年出版的《罗马法大纲》一书中采用，最后由萨维尼在其潘德克顿教程中系统整理出来，并为《德国民法典》所采用[3]。对此，美国著名法学家艾伦・沃森如是说，“与业已形成的法典编纂的传统比较来看，《德国民法典》最突出的特征是它的体例结构，一句话，它里面有了allgemeiner teil，‘总则’编”[4]。此后，许多大陆法系国家和地区的民法，如日本、希腊和我国台湾地区，都采用了潘德克顿体例。

总则的设置是德国民法典的一大特色，充分体现了德意志民族抽象、概念和体系的思考方法[5]。该体系把民法典分为五编，包括总则、物权、债权、亲属和继承。它首先确定了总则，规定民事活动中共同的规则和原则，然后区分了物权和债权，区分了财产法和身份法，把继承单列一编，从而形成了有别于法国民法典的独具特色的体系：一方面，各项民事法律制度中的共有内容在总则中体现的特性，使得民法典的基本结构具有了从一般到具体的逻辑特性，另一方面，总则对分则的抽象和概括，使得在出现具有总则特征的新现象时，也可直接在分则中添加而不会破坏总则的规定。

（二）设立民法典总则的好处

近年来，为了为起草中国民法典建言献策，产生了3部私家民法典草案，即王利明先生主持的草案、梁慧星先生主持的草案和徐国栋先生主持的《绿色民法典草案》。前两部采用德国式的总则，徐国栋的草案保留了德国式总则的基本内容，但排除了人法，以便设立独立的包括自然人和法人的人法，避免这一部分法被遮蔽在总则的阴影中[6]。由此，中国爆发了总则存废之争，并出现了比较总则和序编优劣的文章[7]，争论和讨论的结果是总则肯定论者获胜。理由如下：

德国民法典设置总则的这一结构，要比法国民法典科学、合理，也更具系统性与逻辑性。尽管有许多学者质疑设立民法典总则，但德国民法典设置总则的这一改变，相对于法国民法典来说本身就是法律的进步，具有深远的价值。具体为：

1.总则具有体系性和逻辑性。潘德克顿学派设立总则的意义在于使人法与物法二者衔接起来，形成一个有机的整体。“因为在人法（或称身份法）和物法（或称财产法）两部分里，确实存在着共同的问题，从而应当有共同的规则。例如主体（权利主体），客体（权利客体），权利的发生、消灭与变更，权利的行使等。这样，在人法、物法之上，设一个总则编，规定人的能力、法律行为等，是可能也是应该的。”[8]总之，凡是有总则的法典，体系性更强。

2.总则具有整合作用。按照王泽鉴先生的看法，总则最主要的优点在于，将私法上的共同事项加以归纳，汇集一处加以规定，具有合理化的作用，避免重复或大量采用准用性规定[9]。总则将具体规范的共同性规则抽象出来，与分则在“抽象”与“具体”两个层面上相互弥补，不仅能省略一些对具体规定的描述，对于一些共同性规则还可以直接援引总则条文，不必在分则中分别规定。如有关能力的规定，就避免了在合同、婚姻、遗嘱等法律行为中进行逐一规定，从而避免了分则中大量具体规定的重复，达到缩减民法典篇幅的效果。

3.总则能弥补民法典的漏洞与僵硬，有助于法律适用者更好的运用法律解决纠纷。一部好的法典应该能够解决现实生活中的所有纠纷，为法律适用者提供确定而准确的法律依据。但是，在实际立法过程中，法律漏洞与僵硬的存在是不可避免的。例如立法时立法者的认识局限与疏漏、经济社会的发展产生了新的社会纠纷以及因时间的流逝一些具体规则无法适应社会变化等。此时，民法典总则中抽象规则的确立，就为法律适用者提供了自由裁量的空间。比如，法官可以运用法律解释、法律推理等技术解决纠纷。此时若没有总则，就会出现法律适用者虽解决了纠纷却不合法的现象。因此，在具体规则缺失或僵硬时，总则中抽象规则的确立，给予了法律适用者更多的自由裁量权。

4.有助于弘扬民法的基本精神和理念。总则就是要借助抽象的原则来宣示民法的基本精神和理念，例如主体制度中关于主体人格平等的规定，法律行为中关于意思自治的规定以及总则中关于基本原则的规定，都体现了民法的基本理念。这些基本理念不仅是民事立法、民事活动的基本准则，还是裁判者对民事法律、法规进行解释的基本依据。

二、我国民法典总则结构的构想

（一）大陆法系国家的民法典总则结构

《德国民法典》以总分模式为结构的这一表征成为众多亚洲国家效仿的蓝本。下面就《德国民法典》之后产生的两部民法典总则的内容结构，以《德国民法典》总则的内容结构为参照，进行一番考察比较：

现行《日本民法典》是以德国民法典第一草案为蓝本起草而成，于1898年实行。与德国民法典相比，它的特点为：在总编仍规定了七章内容，但在内容结构设置上呈现出如下变化：一是将《德国民法典》总则中的“人”这一章分解为“人”和“法人”两章；二是将《德国民法典》总则中的“物、动物”这一章仅规定为“物”，对动物没有再进行特别规定；三是仅将《德国民法典》总则中的“期间，期日”一章的名称换为“期间”，但规定的内容基本上大同小异；四是对《德国民法典》总则中的仅规定“消灭时效”的这一章增设了“取得时效的内容”；五是关于“法律行为”一章基本没做大的改变；六是删除了《德国民法典》总则中后两章，即“权利的行使，自卫和自助”和“提供担保”。此外，后来还增设了类似“一般规定”或“通则”式内容。

至今仍在我国台湾地区实行的“民法典”总则共有七章内容，呈现以下特点：第一章冠名为“法例”，规定了民事习惯的适用和对当事人意思的确定原则；第二章为“人”分两节规定了自然人和法人；第三章为“物”，没有特别规定“动物”；第四章为“法律行为”；第五章为“期日及期间”；第六章为“消灭时效”；第七章为“权利之行使”。与《德国民法典》稍一比较不难看出，在我国台湾地区民法典总则的内容结构上，除了增设了“法例”一章内容和删除了“提供担保”一章外，几乎没有太大变化。

综上，亚洲国家的民法典多设总则，而其结构多以《德国民法典》为蓝本，那么我国民法典总则的内容结构的设计应是什么样呢？

（二）我国对民法典总则的结构提出的建议

至目前，针对我国民法典的起草，全国人大法工委已提出草案，还有梁慧星和王利明两位先生的建议稿，其总则的结构和内容均借鉴了《德国民法典》总则的基本思路，但有所变化。

全国人大法工委的草案总则编的内容结构为：第一章“一般规定”（立法目的、调整对象和基本原则）；第二章“自然人”；第三章“法人”；第四章“民事法律行为”；第五章“”；第六章“民事权利”；第七章“民事责任”；第八章“时效”；第九章“期间”[10]。

梁慧星先生认为应为八章，结构为：一般规定，自然人，法人（非法人团体），权利客体，法律行为，，诉讼时效，期日期间；而王利明先生则认为应分为10章，具体内容为：一般规定，自然人，法人，合伙，民事权利客体，法律行为，，诉讼时效，期间与期日，民事权利的行使和保护。

上述三部草案的共同点是：均按相同的逻辑顺序规定了“一般规定”、“自然人”、“法人”、“法律行为”、“”以及“时效”和“期间”。但全国人大法工委草案的“时效”制度中，并列规定了“取得时效”和“诉讼时效”，而梁慧星先生和王利明生生的建议稿中仅规定了“诉讼时效”。此外，两部建议稿都增加规定了“权利客体”，王利明先生的建议稿增加规定了“合伙”与“民事权利的行使和保护”。同时，两部学者建议稿均未规定“民事权利”和“民事责任”两章。但王利明先生的建议稿在其“民事权利的行使和保护”一章中，规定了民事责任的内容[11]。

三、对我国民法典总则结构及内容的分析

笔者在比较分析国外民法典总则和我国民法典草案总则并参考我国现行《民法通则》的基础上，对民法典总则的有关内容进行分析：

（一）一般规定

笔者认为，我国民法典总则应含一般规定，它规定的是整部民法典的立法宗旨、调整范围、适用对象、民法渊源以及在民事立法、民事司法和民事活动中所应遵循的基本原则等基础性问题。

（二）民事主体

民事主体是一个法律概念，其特征表现为独立和平等。民事主体意味着独立的法律人格，即主体的法律地位不依赖于他人而独立存在，他可以在法律范围内独立自主地进行各项民事活动，不受他人干涉和限制。人格独立是民事主体的充分必要条件，具有独立人格的主体必然具有民事权利能力。而作为民事主体的任何公民都享有平等的权利能力[12]。

但总则中不应当包括人格权制度，因为无论是公民还是法人，作为一个平等的人格进入市民社会，就会与他人形成财产和人格上的联系，对这种人格关系显然不是主体制度所能够调整的[13]。此外，合伙作为民事主体，属非法人团体，也应规定在主体一章中，对于王利明先生将“合伙”予以单章规定的做法，显然有欠妥当。

（三）民事客体

民事法律关系的客体是民事权利义务指向的对象。民事权利和民事义务如果没有具体的对象，就将成为无法落实、毫无意义的东西。笔者认为不应将客体内容放在总则论述：民法的权利义务多种多样，客体并不相同，且相互之间不具有任何共性，故无法归纳抽象出客体的一般规则。如果在总则中设置此章，那只能是各种客体的叠加，如物、智力成果和人身利益等。不如将相关客体内容分别纳入相关权利的规范中进行规定。

（四）民事法律行为

民事法律行为是指民事主体旨在设立、变更、终止民事权利和民事义务，以意思表示为内容的行为。尽管我国不承认物权行为理论，也不承认婚姻为契约行为，但民事法律行为制度的适用仍然十分广泛。这一制度作为观念的抽象，不仅统辖了合同法、遗嘱法和收养法等具体设权行为规则，还形成了民法中不同于法定主义体系的独特法律调整制度。它不仅调整现有的民事主体间的行为，还包含了许多新的交易形式，并对其进行规范。此外，还概括了民法中一系列精致的概念和原理，形成了学说中令人瞩目的独立领域[14]。

制度与法律行为有着不可分割的联系。一方面，制度的设立根源于民事主体不能或不愿意亲自实施法律行为，此时的起到了补充和扩张行为能力的作用。另一方面，它们两者是相衔接的，因为法律行为的表意人与该法律行为的法律效果承受人应该是同一的，任何人在为法律行为时都应该表明其民事主体的身份。即使行为人不表明是为自己为法律行为，法律上也将推定他为该法律行为的效果承受人[15]。

（五）民事责任

民事责任，是指民事主体因违反合同或者不履行其他民事义务所应承担的民事法律后果。它以国家强制力作为保障，具有强制性。而对民事责任中的违约责任和侵权责任的具体规定应当分别在合同法和侵权责任法中作出，所以笔者认为，总则中有关民事责任的内容应局限在对民事责任的一般性规定上。因为总则虽不能对民事责任的具体内容进行详细、全面的规定，但是对于民事责任的概念以及概括性的承担方式只有在总则中规定才合适。比如民事责任的概念、产生根据、归责原则、形式和免责条件等。

（六）诉讼时效

时效被区分为取得时效和消灭时效两种。我国《民法通则》受苏联民法理论影响，未采纳取得时效制度。而我国两部学者建议稿都采用德国模式，将消灭时效规定于总则编，将取得时效规定于物权编。对此，德国学者的解释是：“消灭时效适用于（几乎）所有请求权（第194条）。由于民法典各编中都有请求权的规定，因此消灭时效与民法典各编都有关系。”但是，该学者同时抱怨：“当然第194条及以下条款的规定也并非完美无缺，因为这里并没有给所有请求权都规定消灭时效期间。”笔者认为在总则中规定消灭时效虽有瑕疵，但是相对于取得时效在草案中的增增减减的历史，这已是最好的做法了。

参考文献：

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〔2〕王利明.我国民法典体系的再思考[j].人大法律评论，2004.

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〔4〕[美]艾伦・沃森著，李静冰，等.民法法系的演变及形成[m].北京：中国法制出版社，2005.

〔6〕徐国栋.民法总论[m].北京：高等教育出版社，2007.

〔7〕陈小君，等.民法典结构设计比较研究[m].北京：法律出版社，2011.

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〔10〕〔11〕尹田.民法典总则之理论与立法研究[m].北京：法律出版社，2010.

〔12〕王利明.民法典总则设立的必要性及基本结构[j].湖南社会科学，2003（05）.

〔13〕王利明.再论人格权独立成编[j].法商研究，2012（01）.

法律规则的内容篇3

应当说明的是，法典化的含义在各个国家是不同的。英美法系认为，法典“是法律、规则和规章的系统收集、总结或者修改，是私人或者官方按照特定主题将现行有效的法律予以归类整理和系统化”，即法典化是指将各种法规予以归类、系统化，编纂成法典，如《国内收入法典》被编入《美国联邦法典》第26篇内。而德国等大陆法系认为，法典是“一套体系，具有建立于某些共同原则之上的统一的概念”，而其精确性正来自这种统一性，它能够调整所有的可能出现的情况，包括那些从未出现过的情况。两者的主要区别在是否包括针对某个法律部门共同问题的系统性立法。我国也应取后种意义上的法典化概念。

从各国现行税法法典化情况来看，其模式大致有三种类型：第一种是综合法典模式。这是将所有税收法律、法规编纂成体系庞大、结构复杂的法典，其内容包括适用于所有税收活动中的一些共同性问题的总则规范、税收实体法规范和税收程序法规范。采用这种模式的国家很少，只有美国、法国、巴西。在统一法典模式下，并不排除以其他形式规定税法问题，如美国，有关税权划分、立法程序、开征的税种及其限制等由宪法及其修正案规定，税收程序中的一些重要问题也适用联邦行政程序法的规定。第二种是通则化模式，即税法通则加各单行税收法律、法规模式。这是将重要的、基本的税收法律规范集中规定在一部税法通则中，以便对各单行税法起统领、协调作用，而有关各税种法、征管程序、救济程序等专门税收事项仍采用单行法的形式。目前采用这种模式的国家有德国、日本、韩国、俄罗斯及东欧国家等，而比利时、爱沙尼亚、捷克也正在制定税法通则。这种模式也不排除在宪法、行政程序法及其他单行法律中规定有关税法问题。第三种是分散模式，即单行法律、法规模式。这是将所有税收法律问题都采取单行法律、法规的形式，没有就有关税收的共同问题制定统一适用的法律。这种模式下的税收法律规范分散规定在各种税法文件中，不仅缺乏共同性问题的系统规定，而且各种规定易相互重叠、冲突或遗漏，是法典化程度最低的模式，目前不少国家采用这种模式，我国也属于这种类型。

分析上述三种模式，可以得出以下三个结论：第一，在现行法典化模式的国家中，采用综合法典模式国家税法的法典化程度并不比采用通则化模式国家的法典化程度高。如美国《国内收入法典》，其有关适用于所有税收的一般规则分布在税法典的各个部分；税法典中的“f”部分是关于“程序和管理”，但对每一特别税收或类似税收的征收都有各自的程序规定。法国有关税收程序问题也是由专门的税收程序法规定的。相反，比较而言，制定了税法通则的第二种模式国家税法的法典化程度更高，这尤以《德国税收通则》为最，因为它们都有关于税收基本问题、共同问题的系统规定。第二，在税法法典化中，以采用通则化模式最为普遍。将税收活动中一些基本的和共同性的问题规定在税法通则中，而将税收中的专门问题留给各单行税收法律规定，既解决了税收立法的体系化问题，又将税收活动中的特殊问题通过单行法律加以具体灵活调整，是一种科学、富有效率的立法模式，因而受到税法法典化体例模式国家的广泛采行。第三，税法法典化的主要形式是税收程序法的法典化。这表现在：一是各国已制定的税法通则的内容主要是有关程序问题的规定。例如《德国税收通则》，共九编415条，除第一编总则、第二编欠税责任法中的少量规定为实体债务法的内容外（如有关税收的定义、欠税责任关系、税收优惠的目的等章），其他七编的内容基本上都是关于税收程序问题的规定。二是采用综合法典模式国家的税法典中，其有关税收共同问题的规定也主要是程序方面的内容。如《美国国内收入法典》，分标题的内容除了“程序与管理”部分是有关税收程序问题的共同规定外，其他部分主要是按照所得税、遗产和赠与税等主要税种的内容分别规定，没有对适用于所有税收问题的一般规则进行集中规定。法国则有专门的税收程序法，它独立于税法典。

应当指出的是，各国税法法典化表现为税收程序法法典化的方式，是有其现实原因和合理性的。一是各国的税制要随经济的发展而不断变革，作为其法律形式的各实体税法也必须要经常修订和完善，这使得实体税法的法典化成为困难和不必要。即采用以税收实体规范作为法典主要内容的模式时，不仅法典的编纂工程巨大，而且在修订和适用时也很不方便。二是有关各税法通则性内容和税收程序性规定较为稳定，技术性强，将这些内容以通则式法典予以规定，从立法技术和实际运用上来说，都是简便易行的。上述两个方面反映了税收法律中包含两个在稳定性、共同性等方面具有不同特点的组成部分，一个是适应社会经济变动的修订激烈的税收实体法，另一个是较稳定的、共同的、修订不激烈的税收程序法。三是随着行政程序法法典化的发展，各国在税法法典化实践中，认识到税收程序性规定在提高征税效率和保护纳税人权利上的重要性。于是尝试税法法典化的国家，都将工作集中在以税收程序性规定为主要内容的税法通则的制定上。同时，各国有关对税收程序法的认识也发生了变化，即属于税法总则的事项，逐渐被纳入税收程序法中。而在我们看来，税收实体法的重心在于税法分则，税收程序法则构成税法总则的核心，因为税法总则实际上是有关税收征纳原则、征纳制度、征税机关组织的法律。实践中，各国并没有将税收程序法的内容限定为纯粹的程序法，而是将有关征税行为、征税机关组织、征税权限等实体内容与税收程序一起规定在税收程序法中，即各国实定税收程序法都表现为我们称之为税法通则这种形式，从而使税收程序法的制定与税法通则的制定进一步吻合。

二、中国税法通则的模式

在具体确定我国税法通则的模式时，我们认为应当符合以下要求：第一，要采用与行政程序法并列的方式。我国制定税法通则，必须考虑好与行政程序法的衔接和协调。鉴于税收活动的特殊性、大量性、经常性，税收征纳活动应当主要适用以税收程序制度为重要内容的税法通则，行政程序法处于对税法通则补充的地位。第二，税法通则在国家整个税法体系中处于基本法位阶。税法通则应当是税法法典化在我国现实中的表现形式，它应当就有关税收征纳实体和程序制度、税收债务要素中的基本问题等作出规定，以便为税收征纳活动提供基本的行为准则，成为制定其他税法规范的“母法”。第三，在规模上，我国税法通则应当采用与日本、韩国相近的适度的、较发达的税法通则形式。德国税收通则属于发达式的税收法典，体系庞大，内容完整，从追求完美的角度看，它是税法通则的理想模式。但我国是发展中国家，市场经济体制和法制建设都没有德国那么健全；我国现行的立法习惯也多是采用制定单行法律的形式，每部税法的篇幅都很小，条文最多的税收征收管理法也只有94条，而且法律用语的规范性和操作性不强，所提供的信息也不多，正如国际货币基金组织在一份考察报告中所说的，“中国的立法传统习惯用比较抽象、广泛的词句，更像是制定宪法的风格，而不是写细、写具体。其结果是中国的税法和规定加起来所描述的细节也不及西方国家某一项法律里描述的细节多”；目前，我国的立法技术也无法达到德国税收通则对立法逻辑性、完整性、严密性方面的高标准要求。因此，我国在第一次制定税法通则时，必须立足于国情，不能过于理想化和急于就成，现在还不能采用德国的法典模式。同时，我们也不能采用俄罗斯的“发展式”模式。因为俄罗斯税法通则过于简单，内容狭小，原则性太强，且不注重程序问题的规定，满足不了我国税收法制建设的需要。相比较而言，日本、韩国的税法通则体系完整，规模适度，有关税收程序的基本问题都作出了规定，又有一定的操作性，值得我国借鉴。但我们也不能简单移植，而必须结合我国的国情，有所取舍和创新，做到民族特色和国际标准的有机结合。

三、中国税法通则的基本内容

为了确定中国税法通则的内容，避免法律调整过程中出现空档、重叠和冲突等问题，保证法律适用的效果，关键是要处理好税法通则与下列法律的关系：

一是与宪法的关系。按照税收法定主义要求，有关税收立法权限、立法程序、税收管理体制、税权划分、公民纳税的基本义务等问题，应当由居于国家根本大法位阶的宪法来规定，这些问题是税法通则不能解决、也解决不好的。如果降格在税法通则中规定，也很难得到有效实施。

二是与行政程序法的关系。税收程序与行政程序有许多共同属性，它基本上可归于行政程序，因此，以征纳程序作为主要内容的税法通则与行政程序法的关系在总体上是特别法与普通法的关系，税法通则在很大程度上是一种特别行政程序法。目前，世界上处理它们之间的关系有两种方式，一种是德国、日本采取的排除式，即行政程序法不适用于税收程序活动。但需说明的是，这种适用除外是在形式意义上的，因为德国税收通则已经将德国联邦行政程序法典中的基本原则和制度直接移用过来。另一种是行政程序法补充适用于税收程序活动，这是大多数国家采取的方式，它考虑了税收程序活动有很多不同于其他普通行政程序活动的特殊性，我国的税法通则也应采用这种处理方式。但是，为了使行政程序法的基本原则和正当程序制度能够在税收程序中得到适用，就必须将其吸收规定到税法通则中，并于行政程序法同步公布施行，否则即会出现像台湾因在行政程序法之前施行的税捐稽征法排除其适用的情形，从而影响行政程序法应有的功能，并使税收征纳活动缺乏更严格的程序保障规定。

三是与税收征管法的关系。我国现行的税收程序制度主要规定在税收征管法中，税收征管法实际上扮演着“小税法通则”的角色。制定税法通则时，应认真总结税收征管法实施的经验，并将其中行之有效的基本程序制度上升到税法通则中。日本、韩国都分别制定有税收通则法和国税征收法，前者是有关税收问题的基本法和普通法，而国税征收法主要是有关税收征收程序，特别是有关滞纳处分程序的规定，其目的是要在实行税收强制执行措施时，调整好与私法上债权和其他财产权利的关系。我国将来也应采用这种方式来处理税法通则与税收征管法的关系，即税法通则是有关税收程序问题的基本法、综合法和上位法，税收征管法将缩小和纯化为主要规定税收征收程序和强制执行程序的专门法、下位法。税收征管法、其他单行税收程序性法律以及各实体税法中有关特定程序问题的规定不得与税法通则的规定相抵触，即税法通则优先于其他法律适用。换言之，将来税法通则应采用我国现行《税收征收管理法》第92条、《韩国国税征收法》第2条所规定的相类似的方式，来处理与其他法律的关系。

关于中国税法通则的具体内容，应当包括实体和程序两个方面。在实体上，应当规定下列内容（其中有些内容也属于程序问题）：一是税法基本原则，包括税收法定原则、税收公平原则、税收效率原则等一般原则，比例原则、实质课税原则、量能课税原则、诚信原则、生存权保障原则等程序与实体共通原则， 公开原则、参与原则、尊重纳税人原则、作出决定原则、程序及时原则等税收程序性原则等；二是税收征管权，税收债务的构成要素，纳税义务的成立、继承和消灭，税收特别措施等；三是征纳行为，包括征税行为的效力、合法要件、成立、生效、变更、撤销、转换、废止、附款等规则；四是法律责任，包括程序违法和实体违法的法律责任、征税主体违法和纳税主体违法的法律责任、抽象税收行为违法和具体税收行为违法的法律责任、一般税收违法行为和税收犯罪行为的法律责任，它涉及到税收违法行为的构成、法律责任的形式、税收罚则的适用等。

有关税收活动的程序制度，应当是税法通则规定的重要甚至是主要内容。在这些程序制度中，一是有关税收管理程序、税收确定程序、税收征收程序、税收检查程序、税收执行程序、税收处罚程序等税收征纳程序制度，它们是程序制度最主要的方面。二是有关税收救济程序。目前，德国、日本、韩国等国家的税法通则中，都有关于税收救济程序内容的规定，体现了对税收活动进行事前、事中和事后整体规范的思想。但鉴于我国已制定了专门的行政复议法和行政诉讼法，税法通则中有关救济程序的规定应当是原则性的，主要是结合税收争议救济的特点，规定一些特别适用的程序保障制度。三是有关税收行政立法程序。征税机关制定税收法规、规章和其他规范性文件等抽象税收行为的程序，属于税收程序的范围，并且是征税机关实施税收征管活动的一项重要职能，各种税收法规、规章在税收征纳中也发挥了重要作用。为了规范抽象税收行为，应当在税法通则中就有关税收规范的制定程序作出规定。当然，鉴于我国已制定了《立法法》、《行政法规制定程序条例》、《规章制定程序条例》，税法通则中只需就税收规范制定程序中某些特殊事项作出规定，如在税收规范文件的提案、起草、听取意见和评议、公布中，应当更多地吸收广大纳税人参与。四是税收内部程序。主要是征税机关之间的关系（如上下级或不同级别征税机关之间关系的原则、授权、委托、行政协助）、管辖（如管辖原则、类型、权限争议的解决途径和方法）等。但各国税法通则中涉及的主要是征税机关相互间的关系和管辖，一般不涉及征税机关的设置、实体权限划分、征税经费来源等内容，后者应当由宪法和组织法规定。但考虑到我国组织法并不健全，有关税收征管体制、征税职权等也应在税法通则中规定。

四、中国税法通则的立法架构

税法通则的立法架构是税法通则的基本内容在结构上的安排。立法架构虽然是一个技术性问题，但处理好了，不仅有利于税法通则的制定，更有利于其理解与执行。在确定税法通则的立法架构时，一个突出的问题是必须处理好实体与程序之间的逻辑关系。不少国家的税法通则以征税行为为核心概念构筑，是关于征税权运行的法律。例如，《德国税收通则》除了“第一编总则”是关于税法共同问题的规定，“第二编欠税责法”是关于实体税收债务的规定外，“第三编一般程序规则”的结构为征税主体——税收程序的一般规定（总则）——征税具体行为的一般规定，以下各编则按照专门税收程序（核查与确定程序、检查程序、征收程序、执行程序）——救济程序（行政救济程序、司法救济程序）来安排。可以看出，德国税收通则的制定采用了征税权自我规范的立法思路，其法典呈线性结构。首先规定征税权行使主体，接着是关于税收程序的一般规定，然后是程序运行结果的征税行为自身的效力，并重点对各专门税收程序（特别税收程序）进行了规定，最后是税收救济程序，遵循了按照主体、征税行为、对征税行为的救济的大陆法系立法结构的一般模式。

不过，各国税法通则中的程序性规定一直是立法的重点，这不仅表现在以程序性规定为基本内容的国家（如日本），就是上述实体内容占有较大比重的国家也是如此。对程序性内容的规定，其立法架构有两种形式：一种是上述德国的一般程序规定与专门程序规定即总则与分则相结合的类型，即在总则中，不分征税行为的种类和程序的阶段，对各种类型税收程序的共同事项作出统一、集中的规定，即关于税收程序的一般规定，如当事人、回避、证据、期限、期日、送达等；在分则中，对专门程序作出特别规定，如核定与确定程序、检查程序、征收程序、强制执行程序等。另一种是不区分总则与分则，而是根据征税行为的种类，规定相应的程序。我们认为，中国税法通则在架构立法内容时，必须考虑以下因素：第一，税法通则应当对税收活动中的基本问题、共同问题进行全面的规范，可以考虑借鉴德国税收通则的立法结构， 按照总则——税收债务——主体——税收程序的一般规定——征税行为——专门税收程序——法律责任为立法主线。第二，在程序性内容的规定上，应采用总则与分则相结合的方式，将基本的、共同的税收程序制度集中规定在总则中，可使法典精简密实；而在分则中，可以针对特定征纳行为的特点规定专门程序，使一般性与特殊性得以很好地结合。第三，应考虑与行政程序法、税收征管法等法律的关系，但更要结合税收征纳的特点，而不必拘泥于现行规定，即要将反映税收活动规律的科学、正当、有效的原则和制度吸收到法律中，使税法通则在税法体系中具有基本法、综合法的位阶，并成为具有较强操作性的法律。

五、中国税法通则的立法时机和起草组织安排

我国有关税法通则的立法调研、起草已有很长时间，至1999年初，国家税务总局草拟的《中华人民共和国税收基本法》草稿已经六易其稿，法律框架和主要内容已经基本完成。为履行wto规则，我国必须尽快建立统一、公开、公平、高效的行政执法制度。在具体把握我国税法通则制定的原则、条件、内容、时机时，应坚持以下要求：

一是以我国加入wto和正在进行的行政程序立法为契机，统筹规划，调整立法思路，不失时机地重新启动我国税法通则的立法调研、法案起草和学术研究工作。值得关注的是，十届全国人大常委会已经将税法通则列入本届全国人大立法规划，应当整合相关资源积极组织实施。

二是进一步加强税收立法理论研究，既要总结梳理我国税法学术研究成果，也要积极借鉴和学习其他国家税收立法和税法学理论，提高我国税收立法的现代化、国际化水平。

三是认真总结我国税收征管法立法和实施的经验，总结行政处罚法、国家赔偿法、行政复议法在税收征管领域的实施情况，并对征税机关制定的大量税收规章等进行整理，对税收征纳实践情况进行调查，以便使制定的税法通则成为符合实际、能够为中国的现实所接受并能解决实际问题的法律。

四是制定统一的税法通则与制定各单行税收法律齐头并进，分步实施。为了使立法机关正在制定的行政强制法、行政许可法（已通过）、行政收费法等法律更好地适应税收活动，应当结合税收征纳实际，同时起草这些法律在税收领域的实施细则。与此同时，还应当配合统一行政程序法的起草及各单行税收法律法规的制定，加紧税法通则的起草、协调、调研工作。其最终目标是在行政程序法颁布实施时，同步公布施行税法通则。即便行政程序法因故搁浅，税法通则在时机成熟时也应当单独颁布，以使在与国民财产权保护密切相关的税收征纳领域实施统一的程序法律，为纳税人提供公正、公开、合理的程序保障，并可为将来行政程序法典的实施积累经验。[1]

五是改革税法通则草案起草的组织形式，充分吸纳社会各界参与税法通则的制定，使立法过程成为推动中国税法理论研究和税收法治建设的有效途径。为此，我们建议采取“两条腿”走路的方式。一是由国家税务总局、财政部、国务院法制办或全国人大法律委员会、预算委员会等职能部门组织起草《税法通则（官方稿）》，可在现行税收基本法（草案）的基础上进行。二是由中国财税法学会这一“民间”学术机构组织起草《税法通则（专家稿）》，可不必拘泥于现行的官方草案，而是在理念、体例、架构和制度设计上体现应有的特色和风格。吸纳民间机构起草基本法性质的税法草案，对于提升理论界对税收立法的参与程度，增强税法的科学性、进步性和公正性，繁荣学术研究，促进全民税法意识的提高和税法知识的普及具有重要意义。

「注释

[1]在现代税收国家，人民与国家之间最广泛的行政程序关系为税收程序关系。为了保证制定出来的行政程序法典具有本国特色并能够产生好的法律实效，必须注意大量吸收税收程序法在适用中的经验。

「参考资料

[1]black‘s law dictionary，5th edition， west publishing company，1979，p.233

[2]许善达等。中国税收法制论[m].北京：中国税务出版社，1997

法律规则的内容篇4

【关键词】robots协议；爬虫协议；搜索引擎；法律性质；行业惯例

一、案例简况

2012年8月16日，360搜索上线并成为360网址导航的默认搜索，360搜索将百度多项业务纳入搜索范围供用户选择，如百度知道，百度音乐，百度地图等纳入自己的综合搜索。这一行为遭到百度的强烈抵制，随后百度通过技术手段，令这些搜索请求无法通过360直达结果页面，而是跳转至百度pa视讯首页，让用户重新搜索。双方的争议随后进入司法程序，2012年10月16日，百度将奇虎360 诉诸北京市第一中级人民法院。

百度不允许360搜索直接访问百度的内容，其依据的是国外成型已久的所谓搜索行业规范――robots协议。百度认为，百度知道、百科、贴吧等内容是百度所有的内网内容，百度有权决定其内容是否要被360综合搜索抓取与展示，而360综合搜索无视百度在robots协议中未对其进行授权的事实，对百度知道、百度百科等内容进行强行抓取，违背行业规范，涉嫌侵犯著作权、不正当竞争。奇虎360则认为，“robots.txt仅仅是指导和提示搜索引擎蜘蛛程序，善意的提示性txt文件，既不是法规或标准，也不是合约，因而不存在违反与不违反的问题”。百度既是搜索引擎，也是内容网站，百度百科和百度知道等内容的robots协议仅针对360综合搜索，其他引擎如谷歌搜索则可以顺利抓取，这是一种歧视性的行为，是假robots协议之名阻止360进入搜索市场，是不正当竞争。并且，百度百科和百度知道等都是公开的信息，是网民一点一滴贡献出来的，允许其它搜索引擎抓取就正说明不涉及隐私的内容，不符合robots协议的适用范围。

本文无意探讨上述双方谁是谁非，只是借助这个案例，告诉大家什么是robots协议，通过对robots协议的法律性质作出认定，从行业惯例的角度去分析robots协议的司法约束力。

二、robots协议的法律性质

robots协议也称爬虫协议、爬虫规则等，就搜索引擎抓取网站内容的范围作了约定，当一个网站不希望其全部或部分内容被搜索引擎收录时，可以通过建立一个robots.txt文件来告诉搜索引擎哪些页面可以抓取，哪些页面不能抓取，搜索引擎则通过一种爬虫蜘蛛程序去自动依据这个文件来决定抓取或不抓取该网页内容。robots.txt类似于游览景区的指示牌，为搜索引擎蜘蛛程序爬行于本网站的路径进行提示，同时标明了哪些是开放景区（允许抓取），哪些游客止步景区（不允许抓取）。通常鉴于网络安全与隐私的考虑，每个网站都会设置自己的robots协议，来明示搜索引擎，哪些内容是愿意和允许被搜索引擎收录的，哪些则不允许。例如高校bbs类网站，如有不希望被搜索引擎收录的相关内容，最好设置robots.txt以指示搜索引擎的访问路径，从而限制其蜘蛛程序的访问权限，这就解释了为什么一些bbs的网站内容能被搜索引擎检索到，而另一些则不能。

robots协议并非强制性法规，而是搜索引擎诞生后，互联网业界经过长期博弈，最终在搜索引擎与商业站点、公众知情权和用户隐私权之间达成的一种妥协。是为了互联网的和谐发展而制定的一种行业规范，是行业内一个约定俗成的协议，其根本性的权力来源是团体成员的理性契约与集体认同。正如robots协议创始人martijn koster所言，该协议并不是有权机关制定的，不具有强制执行力，任何人都没有义务一定要去遵守这个协议。

事实上，robots协议在20世纪93、94年出现后，几乎被所有的搜索引擎采用，包括最早的altavista、infoseek，后来的google、bing，以及中国的百度、搜狗、搜搜等公司也相继采用这一规则并严格遵循。robots协议限制搜索引擎的抓取内容，保护网站数据和敏感信息、确保用户个人信息和隐私不被泄露，对“人肉搜索”这类侵犯用户隐私的行为树立了一道屏障，为互联网的和谐发展起着重要的作用，如果某一搜索引擎被禁止访问某一网站全部或者部分内容，该搜索引擎蜘蛛程序就要绕开robots.txt而随意抓取该网站的内容，无视robots.txt的存在，这必然会导致信息提供者保护私有财产的权利无法得到保护和用户的隐私无法得到保障。

此外，中国互联网协会于2012年11月1日在北京举行《互联网搜索引擎服务自律公约》（以下简称“公约”）签约仪式，百度、360等12家搜索引擎服务企业现场签署了该公约。该公约第7条规定，搜索引擎企业要“遵循国际通行的行业惯例与商业规则，遵守机器人协议（robots协议）”，对于违反公约内容的，相关网站应及时删除、断开连接。从上诉公约内容来看，可以看出网络搜索行业自身已认可robots协议具有国际通行的行业惯例与商业规则的地位。

那么，行业惯例在像我国这样的成文法国家是否可被用来作为司法裁判的依据？惯例成为具有法律拘束力的习惯法应该具备些什么条件？robots协议又是否符合惯例构成要件，得到更强有力的法律保障？以下将逐一分析。

法律规则的内容篇5

内容提要: 关于我国民法典的总则结构究竟采用大总则还是小总则的争论涉及对德国民法潘德克顿体系的价值理解,对德国民法潘德克顿体系的价值理解应当全面,它不仅追求体系的严谨,也追求法条的简约和实用,不应忽视其简约、实用的价值;对总分结构安排的所谓提取公因式方法形成的法典体系的逻辑严谨只能作相对的理解。我国民法典总则的结构应当以德国潘德克顿法学的总则体系为模式,规定一般规定、自然人、法人、非法人团体、权利客体、法律行为、、消灭时效、期日、期间等内容。

我国民法典的制定采取了分别制定各单行民法，在此基础上再编纂统一民法典的方式。据此，经过多年的民事立法先后制定了 《合同法》、 《物权法》、 《侵权责任法》，以及早先制定的《婚姻法》、《继承法》等单行民法，可以认为将来作为民法典分则内容的单行民法都已经具备。各个单行民事立法将在实施的基础上通过编纂成为民法典分则的内容。而民法总则的制定直接就是民法典的总则，民法典的总则部分起着统帅分则的作用。总则的制定首要的问题就是总则的结构，也就是总则内容由哪些部分组成以及其位序安排。关于我国民法典总则的结构学者进行了比较深入的探讨，学者对总则的结构有不同的看法，尚未取得统一。本文拟在综述各国民法典总则结构、评论关于我国民法典总则结构的不同观点的基础上，谈对我国民法典总则结构的认识。

一、各国 ( 地区) 民法典总则结构综述

（一）《德国民法典》总则

民法典设总则和分则制最为典型的是 1900 年的 《德国民法典》。《德国民法典》的总则分章，依次为人，物，法律行为，期间，时效，权利的行使，提供担保。《德国民法典》吸收了当时法人研究的理论成果，又进一步在自然人与拟制人 ( 即法人) 的基础上抽象出 “人”这一主体概念，将自然人和法人都作为人格人，创设了权利主体制度。在第一章 “人”的标题之下分两节分别规定了自然人和法人。第一节自然人；第二节法人，分为社团、基金会、公法法人三小节。第二章以 “物、动物”为标题规定了权利客体。第三章法律行为，包括行为能力、意思表示、合同 ( 即双方法律行为) 、条件期限、、允许及追认等六节。第四章期间、期日。第五章时效，只规定了消灭时效。第六章权利的行使、自卫、自助。规定了权利行使中的禁止滥用原则与权利的自力救济功能。第七章提供担保，这是从保障权利的角度考虑所作的规定，置于总则最后一章。[1]对 《德国民法典》的总则内容学者指出：“一方面，该编既不完全是总的，也不包括全部的一般性规则。”[2]也就是说它所规定的内容不完全是能够统领分则的总的内容，也还有一些一般性的规定它没有规定。如果我们将总则的内容界定为能够统领分则的一般性规定，如果严格按照这一标准要求，有些内容则不是可以作为总则的内容的。正如陈小君教授所指出的“总则是逻辑抽象的产物，然而德国民法典过于理想地追求形式的完美无缺，以至于过犹不及法人无所谓婚姻继承; 物只能说是物权的客体或债之标的物，作为债权客体都显得穿凿附会了，遑论人身关系领域了，然而这些一旦置于总则在逻辑上就意味着普适全局; 作为总则灵魂的法律行为自当是整个民法体系的枢纽，然而在亲属和继承领域法律行为几无用武之地，即使是在债法领域也不见得畅通无阻，法定之债就是明证。”[3]

（二）《日本民法典》总则

《日本民法典》总则共分七章，第一章通则，第二章人，第三章法人，第四章物，第五章法律行为，第六章期间，第七章时效。第一章通则的第 1 条，基本原则：(1) 私权必须适合公共福祉。(2) 权利行使及义务履行必须遵守信义，以诚实为之。(3) 权利不许滥用。第 2 条解释的基准：本法须以个人的尊严及男女两性的本质性平等为宗旨解释。接下来规定的是第二章“人”，但法人并没有规定在人的概念之下，而是在第三章专章规定了法人。[4]

（三）《俄罗斯民法典》总则

《俄罗斯民法典》总则共包括五个分编十二章，其中的第一分编 “基本规定”分为两章：第一章民事立法，规定了立法原则，调整对象，立法权的划分与联邦、州的民法规范文件的协调，时间效力，习惯的效力，类推，国际法规范在国内的适用。第二章，民事权利义务的产生，权利的实现及保护。规定了权利的产生依据，权利的实现、实现的界限，权利的司法保护、保护的方式，权利的自我保护，民事赔偿与国家赔偿。第二分编人，分为三章，其中第三章规定公民自然人) ; 第四章法人，其中分为五节，依次为法人的基本规定、商合伙与商业公司、生产合作社、国有和自治地方所有的单一制企业、非商业组织; 第五章规定了俄罗斯联邦、俄罗斯联邦各主体、地方自治组织参加民事立法所调整的关系。第三分编规定民事权利的客体，共分三章一般规定、有价证券、非物质利益及其保护。一般规定中详尽界定了物的概念外延并对物进行了细致的分类，非物质利益，采取一般与具体相结合的方式详列了一系列人格权，甚至扩及死者。第四分编，法律行为与，分为两章，其中第九章规定了法律行为。第十章 委托书。第五分编期限 诉讼时效，分为两章，其中第十一章规定期限的计算，第十二章规定诉讼时效。[5]

（四）我国台湾地区 “民法典”总则

1930年制定，至今仍在我国台湾地区实行的 “民法典” 第一编总则共有七章，其中第一章法例，规定了民事习惯的适用和对当事人意思的确定原则。第二章人，分两节规定了自然人和法人，法人一节分为三款，分别规定了通则、社团和财团。第三章物。第四章法律行为，分六节规定了通则、行为能力、意思表示、条件及期限、、无效及撤销。第五章 期日及期间。第六章消灭时效。第七章权利之行使。[6]

上述采取总分结构的民法典的内容，其总则编的结构大致相同，除了 《德国民法典》外，各国民法典都有关于民法规范的一般规定，主要规定民法的基本原则、渊源、解释、适用等，其中 《俄罗斯民法典》的规定最为完善; 除民法规范的一般规定外，总则内容普遍包括： 自然人、法人、物或者客体、法律行为、、期日期间、消灭时效 ( 诉讼时效) 等内容；《俄罗斯民法典》还规定了民事权利义务的产生，权利的实现及保护。

二、我国学者关于我国民法典总则结构的主张

（一） 王利明教授关于我国民法典总则结构的设计

由王利明教授主持起草的 《中国民法典学者建议稿及立法理由． 总则编》结构包括：第一章一般规定，第二章自然人，第三章法人，第四章合伙，第五章民事权利客体，第六章法律行为，第七章，第八章诉讼时效，第九章期间与期日。第十章民事权利的行使和保护。[7]

（二） 梁慧星教授关于我国民法典总则结构的设计

梁慧星教授作为课题负责人主持编写的 《中国民法典草案建议稿》，其编纂体例采德国的潘德克顿式，“将规范民事生活关系的规则，以法律关系为标准，划分为物权、债权、亲属、继承四编，再将各编共同规则包括权利主体、法律行为、、诉讼时效和期日期间等抽出，作为民法典的总则编，形成法典 ‘总则——分则’结构。”[8]该法典草案建议稿的第一编总则编，分为八章，依次为：第一章基本原则，第二章自然人，第三章法人、非法人团体，第四章权利客体，第五章法律行为，第六章，第七章消灭时效，第八章期日、期间。除了第一章基本原则外，其他各章名称和位序基本同于德国民法典，与之最为接近。

（三）杨立新教授关于我国民法典总则结构的设计

杨立新教授在其文章中提出要制定民法典必须要有民法总则，并且指出：“应当将民事法律关系方法体现在民法总则的逻辑结构上，在规定了民法的基本原则之后，应当按照民事法律关系主体、民事法律关系客体和民事法律关系内容的顺序，规定民法的各项制度，如自然人、法人、非法人团体，民事利益和物，民事法律行为和，民事权利和民事义务，民事义务违反的民事责任，变动民事权利的时效制度等。”[9]

（四）徐国栋教授关于我国民法典总则结构的主张

徐国栋教授在其主持编写的《绿色民法典草案》说明中指出：“它包含市民社会的组织 (人法) 和这样的社会对稀缺资源的利用 ( 物法) 两个方面，在它们之下又分为小总则 ( 序编) 、自然人法、(在这一部分，我们为具体人格权设立了 101 个条文) 、法人法、婚姻家庭法、继承法、物权法、知识产权法、债法总则、债法分则 (在这一部分我们规定了 65 种典型合同) 和国际私法 (附编) 等 10 个更加具体的单元。”[10]《绿色民法典草案》的序编包括：第一题预备性规定，其中包括第一章调整对象，第二章基本原则。第二题人，规定了人是民事主体的定义，人分为自然人和法人的分类，非法人团体于必要情形视为人。第三题客体，其中包括三章，第一章一般规定，主要三个条文，是对客体的定义、分类、客体的转让的规定; 第二章人身权的客体，包括四节：第一节一般规定、第二节人格的客体、第三节人格权的客体、第四节身份权的客体; 第四题法律事实与法律行为，其中有七章：第一章法律事实，第二章法律行为，第三章意思和法律行为的缺陷，第四章法律行为的样态，第五章法律行为的无效和可撤销，第六章法律行为的形式和证明，法律行为的解释。第五题，其中包括两章：第一章一般规定，第二章委托。第六题民事世界中的时间，其中包括三章：第一章时效，第二章除斥期间，第三章期间的计算。第七题基本术语的定义。

（五）陈小君教授关于我国民法典总则结构的主张

陈小君教授认为：“我国民法典应主要以荷兰民法典为龟鉴，即设编时原则上应以 ‘总则—分则’作为构造模式，以满足逻辑体系的要求，但同时应维护民法内在体系的意义脉络。详言之，以 “提取公因式”的逻辑构造方法作为体系化的基本工具，对民法具体制度进行层层提炼，抽去传统总则中的法律行为、权利客体和诉讼时效等内容，在财产法中单独设总则予以规定，余留下来的内容设 “小总则”规定; 同时应有所创拓，在首尾之间依次设人法、亲属法、继承法，以实现由主体到客体不留痕迹的链式过渡。申言之，就是建构一个小总则—人法—亲属法—继承法—财产法的五编制体系。”[11]具体就总则的结构她认为：“我国民法典应像荷兰民法典一样抽空总则，由 ‘小总则’编包含一般性条款和技术性规定。具体说来，应就民法的渊源、民法的解释及适用、基本原则、权利的行使、期日和期间等属于序编的问题设立总则性的规定。第一章民法渊源包括正式渊源和非正式渊源，正式渊源有法律、法规及相关司法解释，非正式渊源主要是习惯、判例和学说。第二章规定民法的解释及适用，解释包括文义解释、目的解释、体系解释等。另外应确定民法适用的时间、空间及对人范围。第三章基本原则规定诚实信用原则、公序良俗原则等，意思自治原则宜置于债法之中并受前二者的制约。第四章权利的行使应确立权利不得滥用、自卫、自助等问题。第五章纯属技术性规定。裁判规则、证据规则属于诉讼法范畴，不宜越俎代庖。如此，既可以赋予序编以应有的位阶，又可以为分编的逻辑构造做好铺垫，最终达到整个法典体系的内在科学性和外在严谨性的统一。”[12]

综上所述，学者对我国民法典总则结构研究的不同首先表现在大总则与小总则的区别上。王利明、梁慧星、杨立新等教授关于民法典总则的结构在大的方面基本是相同的，都以德国潘德克顿法学的总则体系为模式，主张规定基本原则、自然人、法人、权利客体、法律行为、、消灭时效、期日、期间等内容。而徐国栋教授、陈小君教授关于我国民法典的结构则主要依照荷兰民法典的结构为参照模式，提出序编或小总则的结构，所谓小总则就是相对于传统的以德国的潘德克顿法学的总则结构，其内容要少，抽去了传统的总则结构中的内容。徐国栋教授主持编写的《绿色民法典》的序编实际上规定的就是总则的内容，只是抽去了主体自然人和法人的内容，从而成为小总则。而陈小君教授提出的小总则，不仅抽去了传统潘德克顿法学的总则结构中的主体内容，而且抽去了客体、法律行为、、诉讼时效等内容。其所谓小总则的内容基本上是阶梯结构模式的民法典的序编部分的内容，因而其小总则其实也就是序编。

三、本人的认识

（一） 如何认识民法典的 “总则——分则”结构

民法典结构基本上有两种：一个是阶梯结构; 一个是总分结构。前者以 《法国民法典》为典型，后者以 《德国民法典》为典型。《德国民法典》的总则分则结构，是以潘德克顿学派的理论为基础的。王利明教授指出：“潘德克顿学派将整个法律关系的理论运用到法典里面去，构建了一个完整的民法典的体系结构。具体来说，在总则中确立主体、行为、客体制度，然后在分则中确立法律关系的内容，该内容主要是民事权利，具体包括债权、物权、亲属、继承权利，当总则中确立主体、行为、客体与分则中的权利结合在一起就构成一个完整的法律关系，例如总则中的主体、行为、客体与物权制度结合在一起，就构成完整的物权法律关系。由于法律关系的各种要素都已具备从而形成完整的法律关系，这种构架模式体现了潘德克顿体系的严谨性和科学性。”[13]王利明教授的这段论述，说明德国民法典的总则和分则结构安排是以分析法律关系的要素为基础的，在法律关系的诸要素中主体可以享有各类或者多类权利，客体可以成为多类权利的对象或者利益承载者，因此，相对而言，主体和客体具有总括性，可以将各类 ( 多类) 权利的享有者抽象为主体，将各类权利的对象或者利益承载体抽象为客体，从而将抽象总括性的主体和客体作为民法典的总则内容，而将具体分类性的各类民事权利作为民法典的分则内容，这样民法典就具有了总则分则的结构，总则统辖分则，从而使民法典对于民事关系的调整内容体系化、简约化，并且具有实用性。由此可见，总则分则体系是以法律关系的要素为基础分类与抽象的结果。例如，民事权利可以因民事生活的丰富有各类权利，有人格权、亲属权、婚姻权、继承权、物权、债权等，由此就构成民法典分则的人格权编、亲属编、婚姻编、继承编、物权编、债权编，规定在总则中的自然人主体可以统辖到分则的各个部分，法人主体虽然不得成为亲属、婚姻的主体，不能统辖分则的各个部分但法人也可以统辖多个分则部分，至少可以成为物权、债权的主体，在继承编法人虽然不可以成为继承权的主体，但可以成为受遗赠的主体。因此，法人可以成为多类权利的主体，因此也可以抽象出来，同时可虑到法人与自然人的密切联系以及主体制度的统一性要求，从而将法人和自然人作为民事主体规定在总则中也是合理的。就客体而言，物可以成为各个分则编的权利的客体，统辖多个分则编。

除了以上关于法律关系的诸要素外，我们看到民法总则不只规定主体和客体，还规定法律行为、、时效、期日、期间等。这是因为从法律规范的逻辑结构来看，法律规范包括了假定、处理、制裁三部分。假定是法律规范适用的条件，处理是对人们之间社会关系的处置，制裁是对违反了法律规范处理的后果。对于民法而言，民法规范的假定就是民事法律事实，民法规范的处理就是民事法律关系，制裁就是民事责任。因此，民法对民事关系的调整就是当发生民法规范所规定的民事法律事实时，依据民法规范在特定的当事人之间形成民事法律关系，其中一方当事人享受权利，对方当事人则负有义务，权利主体依法行使权利，义务主体履行义务，他们之间的民事社会关系则在法律关系的规范下得到调整; 如果权利主体滥用权利或者义务主体违反义务、不履行义务，则要通过民事责任的制裁恢复和救济受损害的民事权利，使民事社会关系重新恢复到法律关系的轨道上得以实现。因此，以民事法律关系要素设计民法典的总则结构，也要综合考察与民事法律关系的发生、变更和消灭密切联系的民事法律事实。对民事法律事实材料的考查，也是从引起各类民事法律关系变动的各种客观事实中，抽象概括出最一般的法律事实类型将其规定于总则编中，使其能够统辖分则中的各类具体民事法律关系变动的法律事实。法律事实经过抽象的基本类型就是行为和事件，行为当中引起各类民事法律关系变动最具普遍性的就是法律行为，而事件法律事实中最具普遍性的是时间法律事实，对时间的确定和计算就是以期日或者期间来确定和计算的，期日和期间是分则各编普遍适用的时间法律事实。因此，期日和期间应当规定在总则。时效则是以法律规定的一定时间经过发生法律效果的制度，主要有取得时效和消灭时效。取得时效只适用于物权，因此，于分则物权编规定，不作总则规定，而消灭时效则是多个分则部分的民事权利义务关系普遍适用的，因而规定于总则编。

由此可见，民法总则的内容是对民事法律关系诸要素及其引起民事法律关系变动的民事法律事实要素，由具体到抽象的结果。其方法就是借助于数学上的提取 “公因式”。如王利明教授指出的：“总则的设立避免和减少了重复规定，达到立法简洁的目的。总则实际上是采用 ‘提取公因式’的方法，从其下各编中抽象出共同的规则，这就提高了民法的抽象度，而将一些基本的民事法律制度从共同适用的规则中抽象出来，形成为总则，有助于减少分则条款，从而加快立法步伐; 总则的设立使民法形成了一个从一般到具体层层递进的逻辑体系。”[14]但是，我们对此必须要有正确的理解。在这里所谓提取 “公因式”的方法是对数学方法的借鉴，并不是采取了数学的公因式提取法，如果将其理解为就是数学的公因式提取法，那就错了，因为民法学作为社会科学不可能用严格的数学方法。如果将其认为是数学公因式方法，就会要求总则的内容必须严格统辖和照应分则的各个部分，追求总则与分则体系的逻辑严密无缝，而这实际上又是做不到的。例如，一方面认为德国民法总则采取提取公因式方法，同时又认为总则的部分内容不能适用于分则的全部，违反了公因式，从而陷入自相矛盾。再如，主体对于分则的各项民事权利是具有抽象性的，因此，将其作为公因式提取规定于总则，虽然其中的法人主体只能适用于物权和债权，不能适用亲属和继承，但也不妨碍将其作为总则内容，因为法人适用于物权、债权，作抽象规定就起到了简化作用，同时它与自然人密切联系使得主体制度具有统一性。因此，将法人规定于总则，也应当认为总则分则体系是严谨的，这种严谨是相对的，不能像数学上的公因式那样绝对，这是自然科学与社会科学的不同特点。如果我们做了绝对理解，追求逻辑上的绝对严谨就可能走向反面。例如，荷兰民法典的编纂者，就是 “认识到法律行为到法律行为制度和时效制度基本上只适用于财产法范畴，而物不论是仅作有体物理解还是包括无体物，都只能作为财产权的客体，这些在逻辑上不能涵盖整个民法体系的内容被归入总则是不合理的。因此，荷兰民法典首先大刀阔斧地裁减了潘德克吞式总则中的法律行为、物和时效。如此一来，总则被完全抽空：不但锐减了血肉——物和时效，还缺失了灵魂——法律行为。”[15]从总则中剥离出来的法律行为、物、时效，认为其实际上均统摄整个财产法，于是设立财产法的总则以容纳、整合这些内容变得可行且成为必要。财产法总则限定了法律行为的一般适用范围，同时准用条款指示法官可在特定情况下将这些规定类推适用于相关案件。这样将主体从总则抽出，放到分则，与各项民事权利并列，结果就忽略了主体与各项权利之间的总分关系，使得主体与权利之间处在阶梯结构中，似乎克服了法人不能适用于全部分则的逻辑不严谨，但又破坏了大的总分结构逻辑，这就是因小失大。严谨的体系恰好是要允许留有空隙的，这也正好表明潘德克顿体系不是封闭的体系。正如罗尔夫可尼佩尔针对 《德国民法典》总则编指出：“一方面，该编既不完全是总的，也不包括全部的一般性规则。”[16]如果一方面批评德国民法典是封闭的，另一方面又以数学公因式的严格标准指责其体系逻辑不严谨就会陷入自相矛盾。

另一方面对潘德克顿体系的价值理解应当全面，它不仅追求体系的严谨，也追求法条的简约和实用。在潘德克顿体系形成的过程中海赛对其实用化起了关键的作用。“海赛认为实在法的体系化的出发点不应该是哲学，而应该是出于实践的目的对法律材料的有机处理。因此，他并不试图根据抽象的理论来建立和论证自己的体系。这并不是因为他对于哲学理论不感兴趣，而是因为他认为就法的内容与法的形式的关系而言，法的形式不是一种先验的体系，它要受到其处理的法律材料性质的制约。因此，体系的确定也要符合实践的原则。”[17]因此，在对总则的处理中，“他严格地贯彻实践需要的标准，把那些与私法的适用关系不大的部分全部剔除出去。在蒂堡那里还不太明确的对实践性质的要求，在海赛的体系中成了严格的标准，总则部分因此被进一步为实践的需要进行了改造。此举从根本上改变了潘德克吞体系中总则的性质，总则的功能从哲理上的要求转变为一种体系化的工具。海赛的这一做法，后来被所有的潘德克吞学者以及立法者严格遵循。德国民法总则的长长的发展历史，最终在海赛的体系中获得了其经典的形态。”[18]由此，我们不难理解德国民法典中的某些所谓 “逻辑不严谨”，是其实践价值的需要，或者对其实践并无妨害。例如，将法人与自然人统一在人的概念下，规定在总则中，虽然在逻辑上法人由于没有亲属权和继承权不能完全适用于亲属编和继承编而有缺陷，但在实践中并不会发生将法人适用于分则的亲属编要求结婚的事情，反而由于法人作为主体统一规定在总则，为其在债权编和物权编，甚至继承编的受遗赠的适用具有简化和便捷的作用。但是荷兰民法典为了追求体系的逻辑严谨，将物权、债权又用财产权的概念统辖起来，设立财产权总则，将总则中的法律行为、、时效等内容抽出来规定在财产法总则，虽可直接适用于财产法分则的物权、债权，但对于其他各分则编的适用又存在困难，因此，又不得不设置准用条款指示法官可在特定情况下将这些规定类推适用于相关案件。这在适用上简直是徒增麻烦。因此，在小结构上用财产权总则统辖物权、债权似乎逻辑更加严谨，但从民法总则与分则的总体结构上逻辑并不严谨，而且损害了本应具有的实用价值。因此，德国民法典不用人身权和财产权这一层次的概念统辖其下位概念，做层层深入的总分划分，而是将债权、物权、家庭、继承直接并列于分则，并不是逻辑不严谨的表现，恰恰是其简约、实用的价值体现。机械地以逻辑严谨改变总则分则的体系结构，就会损害其实用价值。

（二）如何确定我国民法典的总则结构

民法典的结构有以罗马法的法学阶梯结构为基础的法典结构，也有以学说汇纂为基础的潘德克吞学派创立的 “总则——分则”结构体系，其与各自国家的历史和国情相适应都成功地实现了其法典价值。对此，我们很难做出好坏优劣的评价，在我国民法典制定中，只能根据我国国情做出选择。我国民法典结构应当采取德国潘德克吞模式，将民法典分为总则分则两大部分。这是由我国自清末修律百年以来的法制传统决定的。1911 年 10 月完稿的 《大清民律草案》作为我国历史上的第一部民法草案，其结构完全采纳了德国民法典的 “总则——分则”结构，开创了中国民事立法仿效德国的先河。随后的北洋政府、国民政府制定的民法都采用了德国民法的 “总则——分则”结构。我国的民法学理论和教学也是按照 “总则——分则”结构构筑民法学的总论和分论体系的。因此，我们采纳德国民法典的 “总则——分则”结构是历史的必然。同时经过以上分析也可以看出，德国民法的潘德克吞体系具有逻辑体系严谨、简约、实用的优点，以至于后来的民法典对其结构改造所形成的新结构体系，并未体现出有比它更为严谨的逻辑和更强的实用价值，因此，我们没有理由抛弃德国民法典的总则分则结构而改采其他法典结构，只是我们在采用这一结构模式时应当根据我国国情和时代现实对其加以完善而已。

德国民法典的总则结构以法律关系和法律事实要素的总体性问题为内容，采取了主体、客体物 动物) 、法律事实 ( 法律行为、、时效、期日、期间) 的结构，这些内容在我国民法典的总则中都是应当规定的，都应当成为我国民法典总则结构的必要部分。但德国民法典以提取“公因式”的方法，只是将从分则部分抽象提取的内容规定在民法典总则，而没有将不设总则的民法典中的序编内容规定在总则中。不设总则编的民法典多设有序编，规定的是立法目的、调整对象、法律适用、法律渊源、法律规范及术语解释、基本原则等内容。这些内容在实质上不同于总则的内容。它与总则内容相似的是都属于抽象的内容，但是总则内容是从分则内容，即构成法律规范结构的各要素通过提取公因式抽象出来的，仍然属于法律规范各构成要素; 但序编的内容本身就是民事法律规范的总体性知识，处于抽象的最高位阶，不是法律规范的具体构成要素。在不设总则的民法典中一般在开首设序编，规定关于民法规范的总体性问题; 设有总则的法典有的不规定序编，例如 《德国民法典》就严格地规定的是总则内容，而没有规定序编的内容；而有些设有总则的民法典也将实质上为序编的内容规定在总则中，不再设形式上的序编，例如 《俄罗斯民法典》。因此，如果将总则当中的总则内容抽空时，其编名就不宜再称为总则，而应当称序编。如果既规定序编的内容，而又有大量总则的内容，直接将其称为序编也有些名不副实。例如，《绿色民法典草案》序编中就大量规定了客体、法律行为、、时效、期间等总则内容，而其编名却称为序编，就有些名不副实。在对序编内容与总则内容做实质区分的情况下，如果将总则内容抽出规定于分则时，那么剩下的就只能是序编，而不是总则编，序编之后的各编就是阶梯结构，而不可能是总则分则结构。1992 年颁行的 《荷兰民法典》尽管在其各个部分采总分结构，“但总体上仍是法学阶梯式的 ‘人——物’二元结构。”[19]因此，我们在以潘德可吞法学的总则分则结构为基础设计我国民法典的 “总则——分则”结构时，不可以将纯粹的序编内容作为独立总则或者称为小总则，并与设在其后的各编称之为总则分则体系。作为实质序编的内容，我们可以将之纳入总则，规定于篇首。对这一部分内容在梁慧星教授主持设计的民法典草案中以第一章基本原则规定，包括了立法目的、民事权利的保护、调整范围、平等原则、意思自治原则、诚信原则、公共秩序与善良风俗、禁止权利滥用、法律适用、法律效力等内容。王利明教授主持的民法典学者建议稿中对这一部分内容以其第一章一般规定加以规定，包括两节：第一节民法的调整对象和基本原则，第二节民事法律规范的适用。对这一部分内容考虑最为全面的是陈小君教授作为小总则的设计，其内容包括：“第一章民法渊源包括正式渊源和非正式渊源，正式渊源有法律、法规及相关司法解释，非正式渊源主要是习惯、判例和学说。第二章规定民法的解释及适用，解释包括文义解释、目的解释、体系解释等。另外应确定民法适用的时间、空间及对人范围。第三章基本原则规定诚实信用原则、公序良俗原则等，意思自治原则宜置于债法之中并受前二者的制约。第四章权利的行使应确立权利不得滥用、自卫、自助等问题。第五章纯属技术性规定。”[20]我们应当以此为基础设计总则中的一般规定 (实质序编的内容) 。

除了一般规定外，其他总则内容应当按照阶梯结构规定，即人——客体——法律事实 (法律行为————消灭时效——期日、期间) 。

四、结论

关于我国民法典的总则结构究竟采用大总则还是小总则的争论涉及对德国民法的潘德克顿体系的价值理解，其实对德国民法潘德克顿体系的价值理解应当全面，它不仅追求体系的严谨，也追求法条的简约和实用，特别是不应忽视其简约、实用的价值; 对总分结构安排的所谓提取公因式方法只能做类似的数学方法理解，而不能完全以数学方法的严密性去要求它，由此形成的法典体系的逻辑严谨也只能做相对的理解，不能做数学式的严密理解，不能陷入过度理想化的追求。我们在评论其体系的逻辑严密程度时，不能忽略其所具有的简约和实用价值。德国民法的潘德克吞体系具有逻辑体系严谨、简约、实用的优点，以至于后来的民法典对其结构改造所形成的新结构体系，并未体现出有比它更为严谨的逻辑和更强的实用价值，因此，我们没有理由抛弃德国民法典的总则分则结构而改采其他法典结构，只是我们在采用这一结构模式时应当根据我国国情和时代现实对其加以完善而已。我国民法典总则的结构应当以德国潘德克顿法学的总则体系为模式，规定：一般规定，自然人，法人、非法人团体，权利客体，法律行为，，消灭时效，期日、期间等内容。

注释:

[1] 陈卫佐译：《德国民法典》，法律出版社 2004 年版。

[2] ［德］ 罗尔夫•克尼佩尔：《法律与历史——论德国民法典的形成与变迁》，朱岩译，法律出版社 2003 年版，第 33 页。

[3] 陈小君：《我国民法典：序编还是总则》，《法学研究》2004 年第 6 期，第 42 页。

[4] 渠涛编译：《最新日本民法》，法律出版社 1986 年版，第 3、4、12 页。

[5] 黄道秀译：《俄罗斯民法典》，北京大学出版社 2007 年版。

[6] 杨立新编：《中国百年民法典汇编》，中国法制出版社 2011 年版，第 388-394 页。

[7] 王利明：《中国民法典学者建议稿及立法理由总则编》，法律出版社 2005 年版，目录页。

[8] 梁慧星：《中国民法典草案建议稿》，法律出版社 2003 年版，第 2 页。

[9] 前引［6］，杨立新书，第 42、43 页。

[10] 徐国栋：《绿色民法典草案》，社会科学文献出版社 2004 年版，第 6 页。

[11] 前引［3］，陈小君文，第 43 页。

[12] 前引［3］，陈小君文，第 43 页。

[13] 王利明：《关于我国民法典的体系的再思考》，王利明、郭明瑞、潘维大编：《中国民法典基本理论问题研究》，人民法院出版社 2004 年版，第 18 页。

[14] 前引［7］，王利明书，第 1 页。

[15] 前引［3］，陈小君文，第 40 页。

[16] 前引［2］，［德］罗尔夫可尼佩尔书，第 33 页。

[17] 张红：《略论德国民法潘德克顿体系的形成》，陈小君等编著：《民法典结构设计比较研究》，法律出版社 2011 年版，第 45-46 页。

[18] 前引［17］，张红文，陈小君书，第 46 页。

法律规则的内容篇6

关键词: 商法规则/契约履约机制/交易习惯

 

 

    一、从商法的产生途径分析商法规则内容的来源

    （一）大多数商法规则的内容来源于习惯

    1．最初的商事活动是一种人格化交易。最初，在原始社会以狩猎、采集为生的情况下，并不存在排他性产权，因而也就不可能存在交易。定居农业的出现使原始部落内部的专业化分工开始细化，使交易成为可能。随着农业的发展，手工业逐渐从农业中分离出来，进一步促进了交易的发展，部落之间的交易逐渐为个人之间的交易所取代，形成了明显的私人产权。这些早期的交易往往是在交易双方比较了解的基础上进行的，买与卖同时发生，不具有书面的契约形式。此时，契约的履行机制是内化于交易者之间的，交易契约基本上依靠社会习俗和当事人的自律与互律来维系——如果有人违约，就没有人再与其从事交易了，因而无需第三者或法律介入。诺斯也因此称这种交易为人格化交易，此阶段的契约为默契契约。这时的交易也是最简单的商事活动，此时商法尚未产生。

    2．随着交易的逐渐复杂化，契约的不完备性、交易的非人格化要求履约机制外化——商法规则产生。随着交易数量逐渐扩大及交易在时间、空间上的扩展，逐渐出现了一些为出卖而购买交易物品的专业化商人和复杂的、规模较大的专业化市场。交易规模的扩大，参与交易人数的增加，以及交易在空间上的扩展，交易日趋复杂化，使得原有的人格化契约已难以保证交易的顺利进行：交易商品的增加，使得对交易产品的识别成本和计量成本大大增加；交易人数的增加，使得交易对象不再像以前一样比较固定，交易的重复性降低，导致很容易出现欺诈行为。因此，此时产生了非人格化契约（正式契约），交易主体不能再像以往同长期pa视讯的合作伙伴交易那样主要依自律来维系契约履行，而要与交易对象订立契约，明确彼此间的权利义务关系，并据此完成交易过程。可以想象，为了保证契约能够顺利地得到履行，交易主体会在此类非人格化契约当中，尽量约定有关交易的各个具体细节，还会约定违约行为的处罚方式。

    商法的规定不是凭空产生的，它需要满足交易主体降低交易成本的需要而将“共同条款”纳入规定中。商法通过在任意性规则、授权性规则以及部分强行性规则中纳入“共同条款”——交易习惯来实现其作为第三方的契约履约机制的功能。

    第一，商法通过将较为常用的商业惯例纳入任意性规则的方式为交易主体提供一种符合效率的行为模式。如果交易主体没有通过约定予以排除，就可以直接适用这些任意性规则。这样做的好处是使得交易各方不必再费力地将常用的交易习惯条款都纳入到每一个具体契约当中，可以加快缔约进程，降低缔约成本；同时又可以起到填补合同漏洞，避免发生争议的功能。填补合同漏洞及减少争议发生的本身也意味着降低成本，直接提高交易效率。

    第二，商法通过制定授权性规则对现实中出现的某种有利于保护主体权利或有效率的行为模式予以及时的确认。这样做的好处是可以对于其他不了解这些情况的主体起到某种示范和鼓励作用，当然最后是否采用这种行为模式由主体自身根据好恶来决定，但总体上看还是有利于社会整体效率的提高。

    第三，商法还通过制定强行性规则将各个契约通常都需要规定的内容，如产品质量标准、违约责任等规定通过法律的形式予以确认，直接对交易主体进行约束。这样，一方面交易主体在订立契约时可以减少缔约成本，但另一方面更为重要的是商法可以基于强制力对不履行契约或侵害他人权益的行为进行惩罚。同时，笔者认为，这些强制性的惩罚措施也并不是由国家任意制定的，其中有很多规则应当是来源于实际契约中的惯常规定。因为如果这种惩罚性措施规定得过于严格，会起到抑制交易的作用，而如果规定得过于宽松，则会导致投机主义，起不到惩罚的作用。所以，商事法律中惩罚性规定的具体标准主要还是由市场机制决定的。

  

;  综上，从契约履约机制的角度看，商法是为保证商事交易契约的履行而产生的。当然，此处的契约并非是狭义意义上的交易契约。由于私法的主体都是平等的，商事主体彼此间从事的各种活动都可以理解为是在彼此之间形成的某种交易关系或者说契约关系。商法正是保证这些商事关系能够稳定存在，各种商事活动能够顺利进行的约束机制，是适应这种履约的需要而产生的。因此，笔者认为商法不是凭空产生的，商法中的大部分规则是产生于原来实践中就存在的行为规范，即在该商法规则产生之前，以大多数契约中都规定的商业习惯条款为内容的行为规范。

    （二）另一部分商业规则：国家出于对公平、秩序价值的追求以及基于对某种政策导向的需要而制定

    除了上述出于履约需要而在实践中形成的大部分商法规则以外，事实上也还存在着国家出于对公平、秩序价值以及对某种政策导向的需要而制定的部分强行性规则。这些规则往往在市场机制中不能自发产生，国家若不予以干预将会造成不公、混乱或者与国家政策导向不一致。这主要是因为市场虽然是高效的资源配置和经济调节机制，但这只“看不见的手”也并不是万能的，也会出现市场失灵的现象。

    笔者认为，国家通常无需也无法为追求自由和效率价值而特意地创造新的规则。

    在商法当中，追求自由价值主要从授权性规则和任意性规则当中体现。但法律不可能凭空创造出内容全新的授权性规则和任意性规则。从来没出现过的权利或利益无从通过立法来授权。基于法律的稳定性的考虑，立法者也不可能冒然地将从来没有发生过的行为模式作为任意性规则纳入法律。因为任意性规则的性质是如果不排除就要适用，若将从未发生过的行为模式当作任意性规则使之发生法律效力，则其在实践中必将大量适用。此时如果发生立法时意想不到的消极效应，必然后果惨重。这不但没有实现自由反而会妨碍商事主体自由的实现。因此，法律无需也无法为了追求自由价值而制定新的规则。

    法律对于效率价值的追求也是主要通过授权性规则和任意性规则来实现。事实上，主体实现自由的目的往往也是为了实现效率，或者说，自由与效率本身是一种手段与目的的关系。法律无法为追求自由价值而创造新的规则，自然也无法为了追求效率价值而创造新的规则。

    综上，商法从总体上看无需也无法通过制定新的规则来实现自由、效率价值，但是可以在原有的习惯规则难以实现公平、秩序价值时，通过制定新的规则来保证二者实现。需要注意的是，还有一种例外情况，就是当国家有其特殊政策导向时，国家也会制定实践中不存在的新的规则以实现其政治目的。

    （三）有部分法律规则是国家从其他国家或者国际条约、国际惯例中移植而来的

    从其他国家移植来的法律，从实质上也是分为来源于经济实践的行为规则（商事习惯）和国家出于公平、秩序的要求而制定的规则两种。国际惯例本身就是国际贸易长期发展所形成的习惯。国际条约中很大一部分规则是国际惯例的具体化，还有一些是由国家间经过协议制定的新规则。各国之所以认可这些新产生的规则，加入国际条约并将该规则纳入国内法当中，也是基于在国际商事活动中追求公平和秩序价值的需要。

    经过上文的讨论可以看到，商法规则内容的实质来源有两个：很大的一部分来源于在经济生活中已经存在并发生实际作用的行为规范——主要是商业习惯；另一部分主要是基于对法的公平和秩序价值的需要而制定的新的法律规则。

 二、各类商事法律规则设立的目的与其内容具体来源分析

    （一）授权性规则

    授权性规则的特点在于：第一，存在着很大的灵活性。只是向商事主体表彰赋予或确认其某种权利，但不要求其受到约束。由于当事人对于自身的利益最为了解，如何处分自己的权利由当事人自己决定。第二，授权性规则具有局限性。表现为其没有普遍适用性，无法规范外部性。由于授权性规则能否被适用只有主体自己能够决定，所以必然不能保证每个主体都选择适用。而且，由于无法判断哪些主体会适用这些规则，哪些不适用这些规则，所以无法判断授权性规则实施后的具体效果，对社会产生哪些具体影响，即无法规范外部性。第三，授权性规则还可能因主体选择适用该类规范而对其他主体的权利造成侵害。比如，有限责任制度的规定，实质上是一类授权性规则，赋予民

商事主体选择此类企业类型的权利。选择了此类权利的主体在成立公司后，如果公司侵权给其他主体造成损害，就可能会因为公司是有限责任而难以对受害主体受到的损失进行补偿。

    授权性规则的上述特点决定了其可以有效地发挥追求自由和效率目标的重要作用。前文已述，在商事活动领域，实现自由的目的也主要是为了实现效率。由授权性规则的缺陷决定，授权性规则无法实现公平和秩序价值。因此，授权性规则在商事活动中的作用最终是实现对效率价值的追求。

    正如前文所言，授权性规则授予的权利是不可能凭空产生的，法律无法创造出实践中不存在的权利或利益，法律只能将实践中出现的商事主体实质上享有的某些权利或利益上升到法律范畴以“开启其他主体的智慧”，让其他主体也知晓他们原来还可以从事这些行为。这样，就会扩大这些主体从事商事活动的范围。当然，是否行使这些权利由他们自身决定。

    因此，商法中授权性规则的内容应当是实践中比较典型的在某些条件下有效率的行为模式。商法就是将这些有效的行为模式通过法律形式公开，以进行有效推广，促进全社会效率的提高。比较典型的例子是有限责任制度的确立。加拿大在1855年引入的改革内容是：允许商人根据一种与以前法律相比直截了当和有完善法律根基的格式向其投资者提供有限责任制。变革的作用是显著的，统计表明在该法通过后的几年内组建的公司几乎增加了6倍。因此，看起来好像是许多人原本已经不通过公司做生意，而该法通过明确有限责任公司的地位，使这种被看做是增加福利的商业形式变得更符合成本效率。结果是议会通过适用许可适用规范（授权性规范），使商业活动主体较容易地以较低的费用在有效率的基础上组织他们的事务。

    （二）任意性规则

    任意性规则通过赋予当事人予以排除适用的权利，而尊崇当事人的意思自治。可见，当事人在适用任意性规则时与适用授权性规则一样享有选择的权利，体现了对自由价值的追求。不同之处在于，当事人如果没有排除适用的意思，任意性规则将产生必须适用的法律效力，而授权性规则必须主动适用才发生效力。

    正因为任意性规则的这一特性，才使得其可以将合同中通常都需要约定的条款抽象出来，无须每次在合同中都再做约定，降低合同缔约成本，并起到“缝隙填充剂”的重要作用。在当事人之间没有对在交易中各种可能出现的情况都一一做到详细预见说明的情况下，可以直接适用任意性规则以确定各方之间的权利义务关系。商事主体甚至可以像标准合同一样适用任意性规则，只需要对其中某些部分进行修改，以更好地满足他们的需要。

    同时，任意性规则在某种程度上是“黏着的”。不是所有人都会花费所需的时间和精力来了解法律的现状，而这是排除适用所必须的。另外，商谈变更是需要花费时间的，而实施取代相关规范所需的程序也会产生相关费用。因此，很可能尽管各方知道推定适用规范（任意性规范）并不适合他们的需要但仍然不排除适用他们。[1]很显然，尽管任意性规则和授权性规则一样不具有强制性，但当事人出于成本等方面的考虑，会少有排除任意性规则适用的意愿，从而导致任意性规则被适用的可能性增大。

    也正因为如此，尽管任意性规则不具有强制性，但是其所设立的规则在事实上大量被适用。在某种意义上，可以说任意性规则的效力是介于授权性规则和强行性规则之间的。由此可以缓解强行性规则和授权性规则的直接冲突，也减轻了两种规则各自的压力。因为强行性规则的不可违背性有时难以适应客观实践发展的需要，会对效率的追求造成抑制；而授权性规则的适用对于主体而言存在一定成本——毕竟需要主观能动适用才会发生法律后果。任意性规则则在充分尊重意思自治的前提下，允许当事人追求效率的最大化。如果适用任意性规则有利于效率提高又无需花费成本，商事主体自然不会花费精力再去制定新的规则而对任意性规则予以排除；如果认为任意性规则对自己不利，那么完全可以将其抛弃而另行寻找新的更有效率的模式。此时，还可以将任意性规则看作是一种授权性规则，商事主体被赋予了一种可以不适用任意性规则的权利。

    任意性规则虽有上述优势，但也存在与授权性规则相同的问题，就是缺乏强制性。其偏向于实现自由和效率价值，而难以实现对于非效率目标——公平、秩序与外部性的规范。

    鉴于任意性规则存在的主要目的是实现效率价值，因此在

制定任意性规则时，其内容应当有利于实现商事主体的利益，提高他们的活动效率。而何种行为规则才是最有效率的呢？这种行为规则应当是实践中最为大量存在的，经过市场中的各类活动主体经过长期的不断实践产生的，为各类主体所广泛接受的行为规则。这些规则之所以能为各类主体广泛接受，其必然存在几个特性：第一，这种规则在分配利益的过程中是能够体现公平的，否则利益受到损害的主体不会认可这种规则；第二，这种规则长期存在的事实证明其不会造成市场活动的混乱，对有秩序的市场形成有利；第三，这种规则必然是最有利于提高效率的，如果这种活动规则是以牺牲效率为代价的，商事主体必然会将其摒弃而适用其他规则。商事活动主体最具动力，随着实践的发展，而不断产生最有效率的新的规则来取代原有活动规则。只有给各类市场主体都能切实带来好处的规则，才能为各类主体广泛接受。因此，只有在实践中为各类活动主体所广泛接受的习惯规则才是最有效率的规则，而这些规则就应当是制定任意性规则的实质内容。同时，这些习惯规则还必须天然地具有追求公平、秩序价值的特征。

    任意性规则也必然是为各类活动主体所广泛接受的习惯规则，即任意性规则应当与大多数商事主体所偏好的行为模式相一致。如果该任意性规则与大多数活动主体普遍从事的有效率的行为模式相悖，则这些活动主体就会排除任意性规则的适用，而排除任意性规则的适用而适用其他行为模式需要花费额外的交易成本。此时，立法将失去有意义。而且由于任意性规则的性质是“黏着的”，法律认可其被大量适用的合理性就在于其内容应当是对交易各方意思表示的合理推定。如果其与大多数商事主体所偏好的行为模式相违背，必然会出现在当事人没有排除适用的情况下，一旦产生纠纷将会用大家平时并不认可的行为模式作为评判标准，这显然有失公平。对于只为少数人所接受的有效率的行为模式，完全可以采用授权性规则来进行调整。对于不愿受其影响的人，可以简单地不去使用它即可，不必花费更高成本。

    （三）强行性规则

    强行性规则的特点就在于其规定了明确的行为模式，任何活动主体都必须按照该行为模式进行活动。也就是说，强行性规则没有主体意思自治的空间。正因为如此，强制性规范最主要的缺陷就是它们会阻止能够满足各方特别需要的、增加他们共同福利的安排。[2]它们的适用会阻止有效率结果的取得。

    为避免受到强行性规则的约束，有时商事活动主体会通过协议等方式进行“规避”。比如，法律规定有限责任公司的股东对公司的财产承担有限责任。而公司的债权人为了避免自己受到损失，通过要求公司的股东对公司债务提供担保的方式，规避这一规定。但显然，这种规避方式要花费更多交易成本。

    虽然强行性规则不可改变的性质决定了其会在一定程度上阻碍法的自由和效率目标的实现，但法律的目标不仅仅是效率，商法作为法律必然也会体现公平与秩序这些非效率价值目标。而能够实现这些价值目标的法律规则只有不能被任意改变的强行性规则。强行性规则“乃是法律作为社会和平与正义的捍卫者的实质之所在”。[3]当有的商事主体为了一己私利而损害他人的利益或者从事有碍经济秩序的活动，就会影响到整个社会市场经济的发展。为避免这种情况出现，必然要采用各种机制进行调整。有时可以用市场机制进行调整，但有时市场机制就无法起到作用——比如在市场失灵的情况下，这时就需要法律机制发挥作用，用制定法明确禁止商事活动主体从事有害公平、秩序的行为，如果有违背者，将承担相应的法律责任。也正因为有了强行性规则，法律才可以作为市场交易中的履约机制强制各方及时履约或承担违约责任。这是授权性规则和任意性规则所无法企及的。

    当然，前文已述，有时强行性规则的存在也并不与法的效率目标相矛盾。如商法可以通过制定强行性规则将部分“共同条款”予以确认，如产品质量标准、违约责任等条款，直接对交易主体进行约束，减少缔约成本。再如前文提到的强制性的信息披露制度，不仅有益于各方的知情决策，还促进了集中信息系统，降低了各方搜寻信息的成本。但强行性规则存在的意义仍在于保障公平秩序价值的实现。若要实现效率价值，完全可以通过授权性规则和任意性规则来实现。强行性规则与效率目标的一致性是通过其对公平和秩序价值的保障从反面实现的。因此，强行性规则的内容应当以保证实现法律所需的公平秩序或某些政治目的为必要。

    经过对商法中三种规则性质的讨论，我们可以看到，由各自的特点决定：授权性规则的内容应当是实践中比较典型在某些

条件下有效率的行为模式。任意性规则的内容应当是实践中最为大量存在的习惯规则。这些习惯规则是经过市场中的各类活动主体经过长期的不断的实践过程而产生的一种为各类主体所广泛接受的最有效率的行为规则，并天然地具有追求公平、秩序价值的特征。国家只有在为了实现公平正义、秩序价值或某些政治目的时，才有可能通过制定新规则的方式立法。授权性规则和任意性规则的内容都是来源于实践的，而强行性规则的内容有一部分来源于实践中的“共同规则”，还有一部分是国家通过制定法制定出的新规则，这些强行性规则的内容以保障公平秩序价值或实现某些政治目的为必要。

现在学界正在呼吁尽快制定具有统率商法意义的《商法通则》，可在未来该法案中，将一些有普遍意义的强行性规则统一列入其中，以明确商主体的行为模式。[4]

 

 

 

 

注释:

[1]参见c·高兹、r·斯柯特：《扩大的选择的局限：明示和暗示合同条款之间互动的分析》，载《加利福尼亚法律评论》第七十三期等，转引自布莱恩·r·柴芬斯：《公司法理论、结构与运作》，法律出版社2001年版，第278页。

[2]瑞布斯坦：《美国法律学会规章的强制本质》，载《乔治华盛顿法律评论》第六十一期，第984页；j·r·麦凯：《从合同的角度看公司法和公司管理》，载《公司法杂志》第十八期第185－198页；m·凯汗：《针对债券中强制条款的限定情况》，载《西北大学法律评论》，第八十九期，第565－610页；r·a·爱泼斯坦：《复杂世界的简单规则》，第246－247页，转引自布莱恩·r·柴芬斯：《公司法理论、结构与运作》，法律出版社2001年版，第246页。

法律规则的内容篇7

唐律虽被认为是我国古代法律之最善者，其内容还被唐后各代大量沿用，但也不无变革。此处以宋刑统、大明律和大清律例三部典型法典为比较对象，探索它们对唐律的主要变革及其原因。

一、体例的变革

宋刑统、大明律和大清律例均在体例方面作了不同程度的变革，主要是：

1.卷条的变革卷条是我国古代法典中的一个组成部分，卷条数的多少可从一个侧面反映法典内容的繁简。一般来说，多易繁，少则简。唐律在唐太宗贞观定本时为五百条、十二卷。《旧唐书·刑法志》载：“（房）玄龄等遂与法司定律五百条，分为十二卷”。这一卷条数比以往之律大为减损，故《旧唐书·刑法志》说，凡削烦去蠹者“不可胜纪”。唐高宗永徽三年（651）诏长孙无忌等撰编律疏，《唐律疏议》，即为三十卷，条数依旧。宋刑统为五百零二条、三十卷。第五百零二条是把唐律的职制律与斗讼律中各一条分为二条，此与现传《唐律疏议》一致。宋刑统在卷条安排上与唐律的主要区别是，变动了一些卷中的条目数。变条数的卷有五，占总数的六分之一。变动情况有三：一是移唐律上卷中的条目至下卷。“唐律卷一凡七条，刑统移末条入第二卷。”①二是移唐律下卷中的条目至上卷。“唐律卷三凡一十条，刑统移前四条入上卷。”②还有卷

九、十也有类似情况。三是移唐律同一卷中的至上、下卷兼有。“唐律卷二凡十一条，刑统前移入上卷一条，后移入下卷四条。”③卷条的位移，说明卷中的内容有变，宋刑统就是如此，下文会涉及此问题。

大明律虽仍为三十卷，但仅有四百六十条，比唐律少四十条。不仅如此，在卷条的分布上，大明律也与唐律有较大的区别。大明律的名例律为一卷，四十七条；唐律则为五卷，五十七条。大明律的其它二十九卷、四百一十三条由六律分割，唐律的其它二十五卷、四百四十三条则被十一律分享。从这一区别也可见大明律在体例上与唐律有较大区别。

大明律例卷条情况更接近于大明律。它有四十七卷、四百三十六条。这四十七卷除增加了律目、图、服制、总例、比引条例等共十一卷外，还把大明律中的一些卷一分为二，如名例律在大明律为一卷，而大清律例则为二卷。其条数比大明律的少二十四条。其中，吏律少四条，户律少十六条，兵律少四条。

从以上三部法典的卷条状况来看，宋刑统与唐律的差异很小；大明律和大清律例比较接近，而与唐律有一定距离。

2.篇目结构的变革唐律的篇目结构比较简单，仅分为十二篇，分别是名例、卫禁、职制、户婚、厩库、擅兴、贼盗、斗讼、诈伪、杂律、捕亡和断狱等篇（律）。以后唐高宗时撰修的《永徽律疏》，即《唐律疏议》，只是在律条后附以“疏议”，起到阐发律意，使人明了的作用，并无更复杂的内容。

宋刑统的篇目结构与唐律有异，主要表现在以下三个方面。首先，在篇中分门，每一门中含有数条律条。共有二百十三门。《玉海·卷六十六》载：宋刑统有“二百十三门，律十二篇，五百零二条”。门的具体分布情况是：名例律有二十四门，卫禁律有十四门，职制律有二十二门，户婚律有二十五门，厩库律有十一门，擅兴律有九门，贼盗律有二十四门，斗讼律有二十六门，诈伪律有十门，杂律有二十六门，捕亡律有五门，断狱律有十七门。其次，在律条后附以令、格、式、敕条和起请等法条。宋刑统是宋代刑律统类的简称，故除律条外，还附有上述一些法律形式中的相应条款。《玉海·卷六十六》载：宋刑统有“疏令格式敕条一百七十七，起请条三十二。”唐律则无，只是在“疏议”中引用令、格和式的某些条文，来说明律条的内容，与宋刑统另附在后并成一种综合性法典的形式不同。最后，唐律中的“疏”与“议”总是连在一起，不单独存在。宋刑统则常把“疏”与“议”分列，各自阐述自己的内容。其中，“疏”的内容为律条文，“议”的内容为解释文。后者更近似唐律中的“疏议”。《宋刑统·擅兴律》“私有禁兵器”门的“疏”说：“诸私有禁兵器者，徒一年半。注云，谓非弓、箭、刀、楯、短矛者。”此与律条无异。“议”说：“私有禁兵器，谓甲弩、矛矟、具装等，依令私家不合有”。此是对“禁兵器”的解释。尽管宋刑统的篇目结构与唐律有异，但总体结构仍无重大变化，仍为十二篇，连篇名及排列顺序也与唐律同。

大明律篇目结构的变化较宋刑统要大。因为，它打破了唐律十二篇目的框架，仿效元典章，改用七篇，除首篇仍为名例外，其余六篇均按中央六部官制编目，分别为吏、户、礼、兵、刑、工。故近代学者沈家本评说：大明律“以六曹分类，遂一变古律之面目矣。”④此外，大明律还模仿宋刑统篇下分门的做法，在除名例以外的其它六篇中皆设若干目，并在每一目中又含若干律条。目的分布情况是：吏律中有职制和公式两目，户律中有户役、田宅、婚姻、仓库、课程、钱债和市廛七目，礼律中有祭祀和仪制两目，兵律中有宫卫、军政、关津、厩牧和邮驿五目，刑律中有贼盗、人命、斗殴、骂詈、诉讼、受赃、诈伪、犯奸、杂犯、捕亡和断狱十一目，工律中有营造和河防两目。一目为一卷。每目中的律条不等，如吏律职制目中有十五条，而公式目中却有十八条。

尽管大清律例比大明律少了二十四律条，但篇目结构仍袭大明律而成，变化甚微，主要是：一是在律条后附了例条，有的数量还较多，超过律条。如《大清律例·名例律》的“五刑”条，律条仅为六条，而附例文十八条，大大多于律条。二是在律条中附有注。此注的作用类似唐律中的“疏议”。如“五刑”条规定，“赎刑：纳赎，收赎，赎罪。”在纳赎后有注：“无力依律决配，有力照律纳赎。”在收赎后有注：“老幼废疾、天文生及妇人折杖，照律收赎。”在赎罪后亦有注：“官员正妻及例难的决并妇人有力者，照律赎罪。”经过“注”的说明，把纳赎、收赎和赎罪都区别开了。

以上三部法典的篇目结构显示：宋刑统虽有改变之处，但仍离唐律不远；大明律和大清律例十分靠近，但均离唐律较宋刑统为远。

法典的体例只是法典的外在表现形式，但却与法典的内容息息相关，可直射内容的轮廓。宋刑统、大明律和大清律例对唐律体例的改动程度，与它们对法律内容的改动程度一致。

二、一般原则的变革

宋刑统、大明律和大清律例与唐律一样，都把一般原则规定在名例律中，但它们又对其中的一些内容作了改革，主要表现在以下四个方面。

1.取消一些原则大明律和大清律例取消了唐律规定的一些原则。《唐律疏议·名例》“皇太子妃”、“官当”、“除免比徒”等条规定的一些原则均被废除。其中，有的是因为已被其它规定所取代，如“皇太子妃”条中确定的“上清”已被“取目上裁”等规定代替，已没有存在的必要；有的是因为它们的存在易起反作用，如“官当”条规定以官品代罚的原则不利于治吏，故弃而不用；有的是因为不适时，如“除免比徒”规定以除名、免官比照徒刑的原则已不适应明、清的情况，所以也在废除之列。

2.合并一些原则宋刑统、大明律与大清律例还合并了唐律规定的一些原则。《宋刑统·名例律》“老幼疾及妇人犯罪”条把《唐律疏议·名例》“老小及疾有犯”和“犯时未老疾”两条中规定的原则都归并在一起，既规定各种老、小和疾人员犯罪可享受赎、上清、不加刑等特殊处理方法及不适用这些附加条件，又规定了老疾人员犯罪时年龄、条件的折算方法。大明律与大清律例都把《唐律疏议·名例》中“笞刑五”、“杖刑五”、“徒刑五”、“流刑三”和“死刑二”五条，合并为“五刑”一条，内容基本相同，都规定唐律中五刑的刑种、刑等等。经过合并，唐律中一些较为相近的内容都集中在一起，这样既避免了条目内容分散的情况，又可使阅律者便于查找。

3.修改一些原则唐律在名例律中规定的有些原则还被大明律、大清律例作了不同程度的修改。首先，续用原律条名，但改动其中的某些内容。大明律和大清律都在名例律中设立“无官犯罪”条，与唐律同，但内容有别。《唐律疏议·名例》“无官犯罪”条规定：“诸无官犯罪，有官事发，流罪以下以赎论。卑官犯罪，迁官事发；在官犯罪，去官事发或事发去官：犯公罪流以下各勿论，余罪论如律。其有官犯罪，无官事发；有荫犯罪，无荫事发；无荫犯罪，有荫事发：并从官荫之法。”由于明代不用官荫法，故《明律·名例律》“无官犯罪”条删去有关官荫的规定，为此薛允升有过评论。他说：大明律的“无官犯罪”条“与唐律略同，惟明代并无用荫之法，故律无文。”⑤大清律例除续大明律的修改外，又作进一步改动。《大清律例·名例律》“无官犯罪”条规定：“凡无官犯罪，有官事发，犯公罪要在处笞、杖以上的，才可“依律纳赎”；“在任犯罪，去任事发”，犯公罪须处笞杖以下的，也要“依律降罚”等，均与大明律有异。还有“以理去官”等条也属此种情况。其次，律条名与内容均有变改。大明律和大清律例皆在名例律中没有“亲属相为容隐”条。与此条对应的是唐律中的“同居相为隐”条，除条名有异外，内容也有所变动。《唐律疏议·名例》“同居相为隐”条规定：“诸同居，若大功以上亲及外祖父母、外孙、若孙之妇、夫之兄弟及兄弟妻，有罪相为隐；部曲、奴婢为主隐：皆勿论，即漏露其事及擿语消息亦不坐。其小功以下相隐，减凡人三等。若犯谋叛以上者，不用此律。”《明律·名例律》“亲属相为容隐”条扩大相隐范围，把“妻之父母、女婿”也列入大功相隐范围，对此薛允升也有评说。他说：大明律的规定“与唐律大略相同，惟妻之父母之女婿缌麻服也，而与大功以上同律，唐律本无此层。”⑥大清律例的规定同大明律同。还有大明律与大清律例中“立嫡子违法”、“赋役不均”等条也属此类情况。

4.增加一些原则宋刑统、大明律和大清律例在取消、合并、修改了唐律的一些原则外，还增加了一些新原则。宋刑统通过“议”的形式，把原来唐律所没有规定的内定，穿插在法典中。这种情况在宋刑统名例律中非是个别，在此仅能举例说明。《唐例疏议·名例》“称反坐罪之等”条规定：“诸称‘反坐’及‘罪之’、‘坐之’、‘与同罪’者，止坐其罪；称‘准枉法论’、‘准盗论’之类，罪止流三千里，但准其罪：并不在除、免、倍赃、监主加罪、加役流之例。称‘以枉法论’及‘以盗论’之类，皆与真犯同。”《宋刑统·名例律》“杂条”门不仅照用唐律的规定，还用“议”规定了新内容：“反坐、罪之、坐之、与同罪，流以下止是杂犯，不在除免、加役之例。若至绞，即依例除名。”“七品以上犯在枉法，仍合减科。男夫犯准盗，仍合用荫收赎。”“称以盗、以斗减一等，处同真犯。”吴兴、刘承干在校勘宋刑统与唐律以后也认为，以上内容“唐律无。”实属新增而为。大明律和大清律例则在名例律中增加专条，增添新原则。此两律均新设“职官有犯”。“天文生有犯”条，对文职官与天文生的犯罪，作了新规定，采用特殊处理方法，皆为唐律所无。还有“文武官犯公罪”、“文武官犯私罪”，“犯罪得累减”等条，也是如此。

法典中一般原则的规定至关重要，一方面，它是国情的变化和立法指导思想的直接反映，它的改变意味着国家形势和统治阶级的治国政策也随之有变。另一方面，它是法典内容的核心，它的改变也必然会导致法典内容的变化。宋刑统、大明律与大清律在不同程度上对唐律一般原则的改变，不仅告诉人们宋、明、清与唐的情况与国策不同，也预示它们在内容上会有不同程度的变革。

三、罪名的变革

宋刑统、大明律、大清律例与唐律一样，都是刑法典，罪名是其中的重要内容。它们除了大量袭用唐律规定的罪名外，还对其中的一些作了变改。变改情况主要有以下四大类。

1.改变罪名这是指改变唐律设定的一些罪名。其中，主要包括两种情况：一是原罪名的内容基本没变，但称谓有变；二是原罪名的称谓没变，内容有变。宋刑统在名例律的“十恶”中把唐律的“大不敬”罪名改为“大不恭”。原因是为了避讳。“宋避翼祖讳，易‘敬’字作‘恭’”。⑧但内容仍依旧。宋刑统还扩大“恶逆”罪的范围，把道士、女冠和僧、尼杀师主行为也归入此罪。《宋刑统·名例律》“杂条”的“议”规定：“杀师主入恶逆”。此被认为是“唐律无。”⑨纯属宋刑统之为。大明律与大清律例也有上述情况。大明律、大清律例与唐律一样，都设有“诈为制书”罪，但内容有别。区别有二：一是后者的用刑重于前者，用斩代绞；二是后者无“口诈传”的内容（前者有），仅指制书诈传。大明律与大清律例还都设定“不应为”罪，与唐律的“不应得为”有一字之差，但内容无别。

2.归并罪名这是指把唐律中两个或两个以上罪名归并为一个罪恶名。这种情况在宋刑统、大明律和大清律例中都有。宋刑统由于采取了篇下分门的形式，一门中往往有数条律条组成，罪名也随之合几为一，故归并罪名的情况在宋刑统不属个别，在此仅举一例证之。《宋刑统·户婚律》“脱漏增减户口”中规定的脱漏增减户口罪是把《唐律疏议·户婚》中“里正不觉脱漏增减”、“州县不觉脱漏增减”和“里正官司妄脱漏增减”三条中规定的里正、州县不觉脱漏或妄脱漏增减户口三罪合为一体而成，内容基本没变，都把里正、州县官脱漏或增减户口的行为作为惩治对象。大明律与大清律例的律条皆少于唐律，其中有一部分也是采取归并方式，故也存在归并罪名情况。如《明律·职制律》“弃毁制书印信”条规定的充毁制书印信罪是《唐律疏议·杂律》中“弃毁符节印”、“弃毁制书官文书”、“官物亡失簿书”和“亡失符节求访”四条中规定的弃毁符节印罪、弃毁制书官文书罪，官物亡失簿书罪和亡失符节求访罪等组合而成，内容相差不大。对此，沈家本说：“唐目‘弃毁符节印’、‘弃毁制书官文书’、‘官物亡失簿书’、‘亡失符印求访’四条，并在《杂律》中，明并为一条，改入此律（职制律）。”⑩罪名者因此相应合并。大清律例的此条情况同大明律。归并以后，宋刑统、大明律和大清律例中的一些罪名外延扩大，内容也相应增加。同时，罪名数量也跟之减少。

3.增加罪名这是指增加了些唐律所没有的罪名。宋刑统、大明律和大清律例都根据本朝代的统治需要，增加了些唐律没设的罪名。从这些罪名的内容来看，主要是调整经济民事法律关系和打击有损专制统治的行为两大类。《宋刑统·户婚律》的“户绝资产”、“死商钱物”和“典卖指当论竞物业”条皆是新增。《刑统跋》说：这些条目都属“唐律无”。⑾其中的内容均与经济民事法律有关。大明律与大清律例一方面增加一些有关调整经济民事法律关系的内容，如它们均在户律中新增了“盐法”、“私茶”、“匿税”等条，严禁私营盐、茶和匿税不纳等行为，违者都要受到处罚，以此来保证国家对盐、茶的专营和税收的收入；另一方面还特别增添了一些有关打击有损于专制统治行为的内容，仅在吏律中就设有“大臣专擅选官”、“文官不许封公侯”、“擅勾属官”、“奸党”、“交结近侍官员”等条，对官吏的活动作出新的限制，并惩治违犯者，以此来强化专制统治，维护皇帝对国家的绝对控制权。经过增加罪名，宋刑统、大明律和大清律例的内容得到了更新。

4.弃去罪名这是指弃去唐律规定的一些罪名。宋刑统、大明律和大清律例还把唐律中规定的一些罪名弃而不用。宋刑统的内容基本同于唐律，弃去唐律罪名属于个别情况。《宋刑统·诈伪律》“诈欺官私取财”门把《唐律疏议·诈伪》中“诈取官私财物”、“妄认良人为奴婢部曲”和“诈除去死免官户奴婢”条中规定的罪名集于一体，独不见“诈为官私文书及增减”条中规定的罪名。大明律与大清律例弃去唐律的罪名较宋刑统为多，仅在户婚律中就有不少。《唐律疏议·户婚》“卖口分田”、“妄认盗卖公私田”、“盗耕人墓田”、“里正授田课农桑违法”和“应复除不给”等条中规定的一些罪名，大明律和大清律例都已删去不用。

罪名是唐律和宋刑统、大明律、大清律例中的一个重要组成部分，罪名的变化标志着这些法典内容的变化，而且罪名变化得越多，内容也就变化得越大，这是一种正比关系。宋刑统、大明律和大清律例通过改变、归并增加及弃去唐律罪名的方式，变革自身的内容。其中，宋刑统的变革的幅度不大，大明律和大清律例的变革幅度较宋刑统为大，变改的罪名较宋刑统为多。这从另一个侧面反映大明律和大清律例在改革唐律内容方面，步子迈得比宋刑统要大。

四、法定刑的变革

法定刑亦是刑法典的一个重要组成部分，因为刑法法条皆有罪名和法定刑两大部分构成。宋刑统、大明律和大清律例在变革唐律罪名的同时，还变革了其中的一些法定刑，主要表现在以下三个方面。

1.换刑就是用唐律规定的五刑中的某种刑罚取代其它刑罚或用其它制裁方式换代五刑。宋刑统与大清律例中都有换刑的规定。宋刑统有关于折杖法的规定，即用杖刑来代替除死刑以外刑罚的执行。《宋刑统·名例律》“五刑”门对折杖法作了具体规定。适用折杖法的也不乏其例。《宋刑统·厩库律》“故杀误杀官私马牛并杂畜”门规定：故杀官私马牛者“决脊杖二十，随外配役一年放”；故杀官私驰骡驴者“决脊杖十七放”等。大清律例中有用罚俸代笞的规定。《大清律例·名例律》“文武官犯公罪”条规定：“凡内外大小文武官犯公罪该笞者，一十罚俸一个月，二

十、三十各递加一月，四

十、五十各递加三月。该杖者，六十罚俸一年”。“文武官犯私罪”条也有类似规定。此外，大清律例中还有用鞭责代笞杖的，条件是旗人犯罪。《大清律例·名例律》“犯罪免发遣”条规定：“凡旗人犯罪，笞杖各照数，鞭责。”唐律中无这些换刑的规定。宋刑统、大清律例通过换刑，把原五刑的执行灵活化了，尽管它有一定的条件限制。从某种意义上说，这种灵活也是对五刑制度的一种变革。

2.两刑同罚就是把两种刑罚同时适用于一种犯罪。唐律仅在个别情况下使用两刑同罚，大明律与大清律例则广泛使用两刑同罚，其中最为常见的是徒、流中加杖。《清史稿·刑法志》载：大明律规定“徒自杖六十徒一年起，每等加杖十，刑期半年，至杖一百徒三年，为徒五等。流以二千里、二千五百里、三千里为三等，而皆加杖一百。”具体适用的犯罪也不少，在此仅举一例。《大明律·刑律》“诬告”条规定：“若囚已决配，而自妄诉冤枉，摭拾原问官吏者，加所诬罪三等。罪止杖一百。流三千里。”大清律例中有关徒、流加杖的规定与大明律同。此外，还有刺字与徒、流并用的。大明律与大清律例都在刑律的“白昼抢夺”条中规定：凡“白昼抢夺人财物者，杖一百，徒三年。计赃重者，加窃盗罪二等。伤人者，斩。为从各减一等。并于右小臂膊上刺抢夺二字。”两刑同罚的广泛使用，改变了唐律一罪一罚的定制，亦是对唐律法定刑的一种变革。

3.增加新刑种唐律的刑罚以五刑为主，另附以没官、连坐等。唐后在此以外，另增加了一些新刑种，主要有：

①杖死。这是一种用杖处死罪犯的行刑方式。唐律规定死刑为二，即绞和斩。宋刑统认可杖死也为死刑。《宋刑统·名例律》“五刑”门准“十恶中恶逆以上四等罪，请准律用刑，其余应合处绞、斩刑自今以后，并决重杖一顿处死，以代极法。”

②刺字。这就是过去的墨刑。唐律废而不用。大明律与大清律例中皆有关于使用刺字的规定，主要适用于一些与盗有关的犯罪。大明律与大清律例均在刑律的“窃盗”条规定：窃盗“得财以一主为重，并赃论罪。为从者，各减一等。初犯并于右小臂膊上刺窃盗二字。再犯刺左小臂膊。”

③充军，这是一种将重犯押至边远地区服若役的刑罚。它常适用于一些死罪减等者，用刑很严。《明史·刑法志》载：“明制充军之律最严，犯者亦最苦。”大明律与大清律例中都有关于充军的规定。《大明律·名例律》“杀害军人”条规定：“凡杀死军人者，依律处死，仍将正犯人余丁抵数充军。”充军还有与杖并用的。《明律·兵律》“宫殿门擅入”条规定：“入皇城门内者，杖一百，发边远充军。”大清律例对充军作了规范的规定，内容包括充军的里程发遣部门等。《大清律例·名例律》“充军地方”条规定：“凡问该充军者，附近发二千里，近边发二千五百里，边远发三千里，极边烟瘴俱发四千里。定地发遣充军人犯，在京兵部定地，在外巡抚定地，仍抄招知会兵部。”律中多处适用充军。《大清律例·户律》规定：“诈称各卫军人不当军民差役者，杖一百，发边远充军。”其它的不再赘列。

④凌迟。这是一种用刀脔割罪犯使其慢慢痛苦死去的酷刑。此刑在辽时入律，明清都沿用，适用于一些最严重的犯罪。《大明律·刑律》“谋反大逆”条规定：“凡谋反及大逆，但共谋者，不分首从皆凌迟处死。”“杀一家三人”条规定：“凡杀一家非死罪三人及支解人者，凌迟处死”。大清律例的规定与以上同。

此外，还有枭首等，在此不一一罗列。以上这些刑罚皆为唐律无，也不列入五刑范围，成为一种五刑之外的律中之刑。为此，薛允升很不满意。他说：“唐律无凌迟及刺字之法，故不载于五刑律中，明律内言凌迟、刺字者指不胜屈，而名例律并未言及，未知其故。”“复枭首、凌迟之刑，虽日惩恶，独不虑其涉于残刻乎。死刑过严，而生刑过宽，已属失平”。⑿

宋刑统、大明律和大清律例对唐律刑制的改革不仅在某些方面已突破了唐律的框框，还有用刑渐重之势。除折杖法外，无论是两刑同罚，还是增设的新刑种，均酷于唐律规定的五刑。用刑是用法的测量计，用刑渐重直接反映用法的加重。它可帮助人们知晓宋、明和清刑事立法的概要和趋势。

五、变革的原因

法律既属上层建筑，又是国家意志，它的变革必有多种原因，唐后对唐律的变革也是如此。究其原因主要有以下一些。

1.社会情况的变化法律是一种应时性很强的统治工具，社会情况的变化是对其进行变革的主要原因之一。如果法律不适时，就会变成具文，失去它应有的作用，这是任何统治阶级都不会袖手旁观的。唐律的内容虽然很周全，集了古者立法之大成，但是唐后的社会情况发生了变化，其中的有些内容不同程度地落后于现实，有的甚至已无存在的意义。因此，当时的统治者便本能地运用自己手中掌握的立法权，删改损益唐律的内容，制订新律，以满足自己的统治需要。在这方面，有关经济民事方面的内容十分典型。唐律定本于唐前期，其中有关经济民事的规定以当时施行的均田制和租庸调制为出发点，并以维护、执行这些制度为目的。可是到了宋、明、清，一方面均田制与租庸调制早已废除，另一方面商品经济有了很大发展，资本主义萌芽也已露头，唐律中原有的一些规定显然已经过时。因此，大明律与大清律例都删去了唐律规定的“卖口分田”、“妄认盗卖公私田”、“盗耕人墓田”、“里正授田课农桑违法”和“应复除不给”等条目，废弃其中无用的内容。同时，根据当时商品经济发展的需要，宋刑统、大明律和大清律例还新增了一些调整经济民事法律关系的内容，打击破坏经济秩序和有损正常民事活动的犯罪行为。宋刑统增设“户绝资产”、“死商钱物”和“典卖指当论竞物业”条中的一些内容都直接有助于调整公民的财产关系，以适应当时日益发展的继承和典卖问题的需要。大明律与大清律例还特别设立“盐法”、“私茶”和“匿税”等条，确立国家对盐、茶等的专管和对税收的严格控制严惩违犯盐、茶法和税收规定的犯罪行为，维护当时的经济秩序。这些都是唐后社会的必然产物。唐律制订时，还没有这样的历史条件，也不可能有这样的内容。宋刑统、大明律和大清律例对唐律其它一些内容的变革也都与社会情况有极大的关系，在此不一一列举。

2.立法经验的结累立法是一种国家职能。法律由统治者主持制定，因此他们的立法经验对立法内容的关系极大，它也是法律变革的一个重要原因。宋、明和清前期的统治者注意总结前人立法之得失，并根据本朝代的特点，变改唐律一些内容，使之更好地为己所用。我国早在西周时就有“三典”之说。《汉书·刑法志》载：“昔周之法，建三典以刑邦国，诘四方：一曰，刑新邦用轻典；二曰，刑平邦用中典；三曰，刑乱邦用重典。”但以后的立法实践所产生的效果却各不相同。商鞅用重法，秦国大振。秦朝用重法，二世而亡。汉、唐初用轻法，得人心，国兴民安。南朝梁武帝用轻法，“每年数赦，卒至倾败”。⒀宋、明和清前期的统治者总结了前人用法的经验和教训，并正视了自己所处的历史条件，认为虽是新邦，仍需用重典。历史上也有他们用重典治国的记载。《宋史·刑法志》载：“宋兴，承五季之乱，太祖、太宗颇用重典，以绳奸慝”。这在宋刑统中亦有反映，用杖死这一酷刑就是一个方面。朱元璋执政后，也主张用重典。他曾说：“建国之初，当先正纲纪”，⒁“吾治乱世，刑不得不重。”⒂大明律正是这一思想的体现者，故新增之刑无一轻于五刑，且全为酷刑。大清律例与大明律相差无几。因此，薛允升在比较了唐、明律后认为，大明律有重其所重之处。其实，这一“重”正是明初的统治需要，因为任何法律都是特定历史环境的产物。可以想象，如果没有大明律重典治国，明初的政权会得到巩固并在以后一段时间里社会会有较大发展吗？从这种意义上说，大明律相对当时的社会条件而言，不能简单理解为“重”，而是一种历史的必然。否则，历史将会改写。当初用重典，既是统治者的一种策略，也是他们总结和借鉴前人立法经验的结果。

3.立法技术的提高立法是一个把统治阶级意志和愿望上升为法律的过程。在这一过程中，立法技术很重要。高的立法技术，可使制订的法律准确地反映统治阶级的要求，符合时代的需求，并为司法提供正确依据。相反，法律就会歪曲反映统治者的意志，甚至破坏法制的协调，造成法制混乱，这是任何统治者所不愿看到的。所以，我国古代的立法者大多重视立法技术，立法技术也因此而不断提高。从唐律到宋刑统、大明律和大清律例体例的发展和变革过程，可以看到一个立法技术不断提高的过程。唐律十二篇，内容简要明了，而且名例列入篇首，集中了前者立法之精华，立法技术高于以往。但宋的立法者并没停止不前，他们制定的宋刑统在篇下分门，分门别类，还在律条后附以其它法律形式的相关内容，以类相聚。这给查律者带来方便，易查易找，一目了然。宋刑统在立法技术上确有高于唐律之点。大明律与大清律例不仅一改唐律的篇目结构，还减少律条，使用较少的律条规定一样需要的内容。另外，它们还在篇目下分条，既有律篇下分条的长处，又有宋刑统篇下分门的优点，使这一体例更接近于现代刑法典章、节、条的体例结构。明、清又在立法技术方面向前大大跨进了一步。立法技术的提高同样成为变革唐律的一个原因。新晨

宋刑统、大明律和大清律例虽对唐律进行了变革，但仍保留着唐律的指导思想和大量的内容，唐律的影响处处可见。另外，它们的变革也是以唐律为基础的变革。没有唐律，不可能有宋刑统、大明律和大清律例。这从又一个角度证实唐律的深远影响和它在我国古代立法中的重要地位。

①②⑧《宋刑统》第514页，中华书局1984年6月版，下同。

③《宋刑统》第515页。

④沈家本：《历代刑法考》第1129页，中华书局1985年12月版，下同。

⑤薛允升：《唐明律合编·名例律》“无官犯罪”条。

⑥《唐明律合编·名例律》“亲属相为容隐”条。

⑦《宋刑统》第518页。

⑨《宋刑统》第519页。

⑩《历代刑法考》第1830页。

⑾《宋刑统》第508页。

⑿《唐明律合编·名例律》“五刑”条。

⒀吴兢：《贞观政要·赦令第三十二》。

法律规则的内容篇8

一、关于适用法律错误的情形与原因

（一）应当适用《民法通则》关于侵权的有关规定，却适用与案件性质不相符的司法解释。2002年乐法民初字第243号案：第三人邢亚明酒后驾驶无牌证摩托车回家途中，将被告县供电公司正在架设中的横跨公路的高压电线碰断，被碰断的高压线打中路边的受害人巫植，经抢救无效死亡。受害人巫植之妻等诉请被告和第三人赔偿。一审法院适用最高人民法院《关于审理触电人身损害赔偿案件若干问题的解释》之规定，判决被告承担全部赔偿责任。二审法院改判由被告承担70%的赔偿责任，第三人承担30%的赔偿责任。上述司法解释适用于因触电引起的人身损害赔偿案件。本案中还在架设中的高压电线尚未通电，受害人巫植之死与触电无关。被告和第三人均有过错，应按过错之程度承担相应的民事责任。关键问题是适用的司法解释与案件事实性质不符。

（二）认定事实清楚，但适用法律错误。认定事实清楚是正确适用法律的前提条件。然而，有些案件虽然认定事实清楚，但由于对法律规则的要素内容不理解，对法条的精神实质不能准确把握，同样导致适用法律错误。2002年乐民初字第292号案：唐海兰和黄修宇均系国营乐光农场中心小学学生。某日下课时，唐海兰跑出教室经过黄修宇身边，其左眼撞触到黄修宇搭放在伍桂全肩上的右手中的圆珠笔笔帽而受伤。经法定鉴定，唐海兰为7级伤残。唐海兰诉请国营乐光农场和黄修宇赔偿。一审法院判决国营乐光农场承担主要赔偿责任（80%），唐海兰、黄修宇承担次要赔偿责任（各10%）；二审法院改判唐海兰承担主要责任，国营乐光农场承担次要责任，黄修宇不承担责任。一、二审法院认定的事实完全相同，但判决结果截然相反，原因在于适用的法律不同。关键问题在于一审适用《民法通则》第133条之规定认定唐海兰、黄修宇之父母的“监护责任已移转为校方”。这是注定一审错判的根源所在。要特别指出，我国《民法通则》规定的监护制度是以一定的亲属关系或者身份关系为前提条件的，法律对担任监护人的范围已有非常明确的规定。监护责任不因未成年人到学校接受教育而发生转移。教育机构对学生伤害事故的责任，在性质上是违反法定义务的过错责任，而不是《民法通则》第133条规定的监护人的责任。

（三）错误适用民事诉讼证据规则的规定，违反证据采信规则，在使用单一证据的情况下，直接用证人证言否定客观真实的书证。2002乐法民初字第267号案：原告孙亚琴凭被告陈秀凤借款时出具的金额为1000元之借据向被告主张债权。庭审中被告对借据无异议，但认为债务已偿清，5位证人到庭作证，证明被告已偿清债务。一审法院适用《民事诉讼证据的若干规定》第2条之规定，否定借据（书证）之效力，判决驳回原告的诉讼请求。我们认为，在没有其他特殊情况下，借据（书证）的效力优先强于证人证言之效力。因此，应当依借据认定本案当事人双方的债权债务关系依然存在。一审法院以证人证言来否定原始书证的证明效力，不符合最高人民法院规定的民事诉讼证据采信规则，显属适用法律错误。

除上述情形之外，还有因适用法律错误而将本是预付款而认定为定金，进而错判双倍返还定金；将本是质权关系而认定为典权，进而错判权利人可将标的物出租；将本是狭义的无权认定为表见，进而错将效力待定合同判定为有效合同；将本是融资租赁合同错定为一般租赁关系，进而错判出卖方对标的物质量暇疵不承担责任，等等。原因何在？除有些法官责任心不强等因素外，主要是未能把握法律规则的精神实质和适用法律的方法与规则。实践证明，适用法律错误，不但导致案件被二审法院改判，而且在一定程度上影响了一审法院的公信度和裁判权威。因此，对如何正确适用法律的问题，应当引起高度重视。

二、关于适用法律的基本方法与要求

我们总结多年的审判经验，将适用法律的基本方法归纳为-查清案件事实，以其表现的法律关系性质，走进法律体系，寻找相应的法律部门，在法律部门中寻找相应的“子法”，在“子法”中选择相应的法律规则，根据法律规则的逻辑结构，选择、确定应当适用的条文。基本要求是：司法公正；法律面前人人平等；以事实为根据，以法律为准绳；依法独立行使审判权。下面重点讨论适用法律的基本方法。

（一）查清案件事实，为正确适用法律提供事实条件。案件事实，是法院经过庭审程序依法查证属实的情况。主要包括当事人之间发生民事法律关系的时间、地点和内容；产生纠纷的时间、原因、经过、情节和后果。尤其是对民事法律关系的主体、客体、内容必须查清，对任何一项要素内容没有查清，将可能导致适用法律错误。例如，三亚市某股份公司经理甲，因单位房改急需款项，遂将个人所有的本公司股票质押给冲坡大地公司瓜菜老板乙，借款8.5万元。借期届满乙诉请主张质权实现债权。由于我们忽视了甲的公司经理身份，没有查清这一事实环节，直接适用《担保法》第64条、第78条第1款、第81条、第71条规定判决质押合同有效。其实，甲为股份公司经理，将本人所有的本公司的股票质押为法所严禁。《公司法》第147条第2款规定：“公司董事、监事、经理应当向公司申报所持有的本公司的股份，并在任职期间内不得转让。”据此，应认定甲乙之间的质押合同无效。从结果上来看，如果没有查清案件的主要事实或者全部事实，是不可能最终正确选择、确定应当适用的法律规范的。

在审判实践中的一般作法是边查清事实，边寻找与事实相应的法律规范。在查清事实的基础上，选择、确定应当适用的法律，也可在法律规范的指引下查清事实。如审理有限责任公司股东转让其出资方面的纠纷案件，要在《公司法》第35条、第36条的指引下查清股东转让其出资是否已经全体股东过半数同意；其他股东是否主张优先购买权；受让的出资额是否已记载于股东名册等等。查清事实和适用法律，两者互为联系，相互结合，不宜分开。

（二）走进法律体系，依据法的调整对象和调整方法，选准法律部门。法律体系是一国的现行法律规范按照一定的标准和原则划分不同的法律部门而形成的内部和谐一致而有机联系的整体。目前，我国的法律体系由多个法律部门构成。包括宪法法；行政法；民法；商法；经济法；劳动与社会保障法；自然资源与环境保护法；刑法；诉讼法。各个法律部门均由具体的法律规范构成。如民法法律部门由民法通则、合同法、婚姻法、继承法、收养法、商标法、专利法、著作权法等构成。作为法官，了解法律体系，对于正确适用法律解决纠纷具有重要意义。只有了解法律体系，才能在法律体系中走进法律部门的大门，选择我们应当适用的法律规范。

然而，法律部门众多，而且“子法”又浩如烟海并存在着“千丝万缕”的联系，如何选择法律部门？要明确，一般划分法律部门的主要标准是法律的调整对象和调整方法。调整对象和调整方法基本相同的法律规范就可归入同一法律部门。因此，上述标准同样可作为我们选择法律部门的标准。如民法的调整对象是平等主体的财产关系和人身关系，调整方法是承担民事责任或者民事制裁。审理民事案件，依上述标准就可找到民法法律部门。在法律部门中进一步选择相应的“子法”。如权利质押案件，直接选择《担保法》；融资租赁合同案件，直接选择《合同法》；土地承包经营权流转案件，直接选择《土地承包法》。

（三）根据法律规则的逻辑结构，选择、确定应当适用的法律条文。法律规则是采取一定的结构形式具体规定人们的法律权利义务以及相应法律后果的行为规范。法律规则诸要素逻辑联结方式就是法律规则的逻辑结构。法律规则由假定条件、行为模式和法律后果三个部分构成（学称“新三要素说”）。法律规则中有关适用该规则的情况部分就是假定条件，一般包括适用条件和主体条件；法律规则中规定人们如何具体为之方式或范型部分，谓之行为模式，包括可为模式、应为模式和勿为模式；法律规则中规定人们在做出符合或者不符合行为模式的要求时应承担的相应结果部分，谓之为法律后果，包括合法后果与违法后果。我们审理民商事案件适用法律的时候，应当把案件事实所反映的法律关系性质、主体、内容、客体等要素内容与所要选择的法律规则逻辑结构“三要素”的内容结合起来考虑，凡是两者相吻合的，均可选择、确定适用；反之，不应适用。

在实践中所要注意的是应当把法律规则与法律条文区别开来。规范性的法律文件（如法典）均以条文为构成单位。法律条文分为规范性条文和非规范性条文。规范性条文直接表述法律规范（法律规则和法律原则）的条文；如《民法通则》第4条，规定了自愿、公平、等价有偿的民事活动原则。《合同法》第107条规定了承担违约责任的无过错责任原则。非规范性的条文是不直接规定法律规范，只规定某些法律技术内容的条文。如《土地承包法》第65条。因此，法律规则是法律条文的内容，法律条文是法律规则的表现形式。因为，并不是所有的法律条文都直接规定法律规则，也不是一个条文都完整地表述一个规则，所以，我们在适用具体的法律条文时应当考虑相关法律条文所表述的法律规则内容之间的相互联系点，这样可以避免漏选、错选法律条文。

三、关于民商事案件法律适用冲突问题

民商事案件法律适用的冲突，是指法院在审理民商事案件的过程中，发现对同一事实或法律关系，有两个或两个以上的法律文件作出了并不相同的规定，法院适用不同的法律规定就产生不同的裁判结果。在审判实践中常见到冲突情形主要是普通法与特别法的冲突，新法与旧法的冲突和层级法冲突三种情况。法律和司法解释对法律冲突的适用均有具体明确的规则，即普通法与特别法发生冲突时优先适用特别法，新旧法相冲突时，新法就优于旧法和法不溯及既往；属层级冲突时适用效力等级高的法律规范。

即使如此，由于法官对法律关系性质的认识不一和对法律的理解程度不同，对同一案件在发生法之冲突的情况下适用何种法律规范也常常存在较大的分歧。下面举一例，试作分析。

甲村委会经全体村民一致同意并报镇政府批准，将本村集体所有的靠海285亩沙地于2003年5月采用招标方式向外发包。乙、丙、丁等植树专业户参加竞标。乙中标。5月7日，乙收到中标书。甲要求乙按招标书和乙的投标文件之内容另行签订土地承包合同书，乙以合同已成立为由不同意再签订合同。7月8日，甲将285亩沙地以公开协商方式发包给丙，并签订了土地承包合同。乙发现上述情况后，要求甲解除与丙形成的合同关系，遭拒绝。乙起诉，要求甲承担违约责任。对本纠纷应适用何种法律规范，有三种不同意见。第一种意见认为，法院应支持乙的请求。因为乙的投标行为是要约行为，甲发出的中标书实际上是承诺行为。依据《合同法》第24条之规定“承诺通知到达要约人时生效”。承诺生效时合同成立。双方形成的合同关系，主体、内容、客体均符合法律要求，故应认定合同有效。甲擅自将沙地重新发包给丙，属严重违约行为，应承担违约责任；第二种意见在附和第一种意见的同时，认为甲已侵害乙的土地承包经营权；第三种意见认为，甲虽然已明确承诺且承诺已生效，但双方合同尚未成立，法院不应支持乙之请求。笔者赞同第三种意见。理由是：其一，本纠纷争议的实质焦点在于甲的承诺已生效是否意味着甲、乙之间的合同成立。对此，《招标投标法》和《合同法》的规定发生冲突。由于本案采用招标方式签订合同，依照特别法优于普通法的适用规则应选择适用招标投标法的特别规定；其二，《招标投标法》第45条、第46条规定，中标人确定之后，招标人应向中标人发出中标通知书。中标书发出对招标人和中标人具有法律效力。招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起30日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。依照上述法律规定可知，《招标投标法》对中标通知书的规定，有两点不同于《合同法》关于承诺的规定：（1）《合同法》规定承诺通知到达要约人时发生法律效力，而《招标投标法》规定中标通知书只要发出即发生法律效力；（2）《合同法》规定，承诺生效时合同成立，而《招标投标法》规定，中标书发出虽然承诺发生法律效力，但在书面合同订立之前，合同尚未成立。事实上，乙中标后，并没有与甲签订书面合同。而且，《农村土地承包法》（自2003年3月1日起施行）第45条规定：“以其他方式承包农村土地的，应当签订承包合同。”故应适用《招标投标法》的上述规定，认定甲、乙之间的合同尚未成立。既然如此，就谈不上甲违约或侵权的问题了。

当前，在基层法院审理案件中适用率相当高的法律主要是《民法通则》和《合同法》，《土地承包法》和《海南省集体经济承包合同管理条例》。这些法律、法规的规定在某些方面发生冲突，适用时要引起注意，列举如下：

1、关于认定民事行为效力的规定。《民法通则》第58条第（3）项规定：一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下所为的民事行为无效。与此不同，《合同法》第52条第（1）项、第54条第2款规定，一方以欺诈、胁迫手段订立的合同，行为并非当然无效，而只有该行为的结果损害国家利益时，该行为才绝对无效。如果一方虽然以欺诈、胁迫的手段签订的合同，但是并没有造成国家利益的损失，就应当按可变更或可撤销的合同处理。在这一问题上，应当按照新法优于旧法的适用规则，适用《合同法》的规定。

法律规则的内容篇9

我国加入世界贸易组织以来，国际贸易得到了进一步发展。而海上运输作为国际贸易的载体愈发显得格外重要，海事司法公正而高效地解决海上运输争议，对于海上运输及国际贸易的健康发展，对于我国从海运大国到海运强国的转变，无疑会起到极大的促进作用。审理海上运输案件，首先要解决两个基本问题，即法律适用问题和管辖权问题。其中法律适用问题尤显重要与复杂。海上运输的提单涉及当事人多、地域广、流转环节复杂，而且基于提单所发生的法律关系也具有多重性。提单当事人约定有利的法律适用条款就为解决日后的争议创造了优势地位。为此，首要条款、法律适用条款、地区条款纷纷出现在同一提单中。如何正确识别这些条款，将直接关系到海事司法的公正性。本文拟结合法律适用条款、地区条款，对首要条款作系统地探讨。 一、 首要条款的产生由于世界各国（地区）之间法律不同，尤其是涉及海上运输的法律更是形态各异。承运人为了保护自身的利益，充分利用自身的强势地位，打着“意思自治”、“合同自由”的旗号，在提单的背面规定了有利于自身的管辖权条款和法律适用条款。随着<<海牙规则>>、<< 维斯比规则>>和<<汉堡规则>>的生效、实施，以及上述三大国际公约内国法化进程的加快，提单公约各相应的内国法俨然成为海上运输的世界法。由此，当事人法律适用选择的自由受到了很大限制。具体表现在两个方面。其一、提单公约本身均对适用范围作出一定的限制。如 <<海牙规则>>规定的适用范围是在任何缔约国所签发的提单，而不论提单项下的货物的出口地或启运地是否在缔约国内，则该提单就受<<海牙规则>>所调整。对承运人而言，<<海牙规则>> 所确定的责任、义务是比较轻的，因此非缔约国的承运人也争先在提单上约定承运人的权利与义务、责任与豁免适用<<海牙规则>>，而且赋予该条款以最高的地位与效力，这就是通常所说的提单首要条款。其二、提单公约相应的内国法的强制力也限制了提单适用法律的自由。比如英国、澳大利亚等国通过二次立法，移植公约的内容使之成为内国法。不仅赋予该法内容的强制力，还根据本国的实际情况，对该内国法的适用范围作出不同于规则适用范围的强制规定。这就进一步限制了提单当事人适用法律的自由。最典型的莫过于美国1936年cogsa，该法规定适用于对外贸易中进出美国港口的一切海上货物运输。这种强制性的规定迫使世界各国的航运公司，只要经营美国航线都不得不在提单上专门规定地区条款（local clause），我国的中海、中远也不例外。目的显而易见，就是明确对美海运提单受1936年cogsa调整，该法在上述运输中成为提单的条款之一。 由于以上两种因素的限制作用，提单当事人的合同自由、意思自治的余地大为缩小。航运公司为了适用有利的提单公约或为了满足某些提单公约内国法的强制规定，提单的首要条款、地区条款也就应运而生。 二 、首要条款的概念首要条款（paramount clause or clause paramount）是指在提单中约定本提单适用某一国际公约（如海牙规则）或公约相应的某一国内国法（如英国1924年cogsa） 制约的提单条款。首要条款目的是为了将指定的国际公约或其相应的内国法并入提单，使之成为提单条款的内容之一。它与提单法律适用条款的性质完全不同，也不能称之为所谓的特殊提单法律适用条款。之 所以冠以“首要”一词，意在表明该条款的重要地位，除了不得违反提单所适用的法律中的强制性规定外，其他普通提单条款与之相抵触的，原则上以首要条款为准。 有的观点认为，提单首要条款也是提单法律适用条款。鉴于上述对提单首要条款概念的分析，这种观点是难以让人接受的。从首要条款与法律适用条款比较来看，法律适用条款（governing law，choice of law or applicable law）是指明提单所证明或包含有合同（争议）适用某一国的法律解决。上述两条款中，提单当事人所选择法律的范围是不同的，承运人在提单首要条款选择是某一个国际公约或其相应的内国法，这种选择是单一的；法律适用条款所选择的法律是某一国的全部法律（实体法），这种选择是全面的。首要条款选择是将提单公约或其相应的内国法并入提单以作为提单条款，针对的是有关提单有效性或称之为合同履行这一部分内容。法律适用条款不是针对提单本身的，其针对的是提单所证明或包含的合同（争议）。如果说首要条款也是法律适用条款，何必又专门列明法律选择（适用）条款，岂不重复、矛盾、多此一举？？由此可见，首要条款与法律适用条款在基本概念、选择范围、选择目的及作用等方面差异显著，那种将首要条款与法律适用条款混为一谈的观点是不正确的。 三、 首要条款的性质联系上述对提单首要条款的产生背景和基本概念等内容的分析，不难看出首要条款具有如下性质。 1、首要条款具有内容并入的性质。 首要条款也是提单条款之一，它与正面条款、背而条款、背书、批注等提单内容，构成提单所证明的海上运输合同的组成部分。在托运人和承运人之间，提单是海上运输合同的证明、是收到货物或货物已装船的收据，是承运人据以交付货物的保证。当提单流转到收货人或提单受让人手中时，提单是确定它们之间权利、义务的依据。我国<<海商法>>第七十八条对此也有明确规定。首要条款一般紧随定义条款之后，通常表述为：“the bill of lading shall have effect subject to the international convention for the unification of certain rules relating to bills of lading，dated brussel on 25 february 1968（the hague）…。”此处的“subject to…”译作“以…为条件”、“依靠…”，而不具有调整（be governed by…）的意思。全句的正确译文应为“提单的有效性依据1968年2月25日在布鲁赛尔签定的关于统一提单的某些法律规定的国际公约（海牙规则）…”。由此可以看出，此处所引用的<<海牙规则>>是作为确定提单效力的条件出现的，其被并入提单成为提单内容的一部分，是提单条款之一。也就是说，首要条款具有并入内容的性质。而法律适用条款所引用的是某一国的法律（实体法），调整的是提单所证明或包含的合同（争议），该国法律不是合同的组成部分。而首要条款并入的提单公约或其相应的内国法是合同的组成部分。 2、 效力优先性首要条款中的“paramount”一词具有最高的、至上的、首要的涵义，该条款在所有提单条款中的地位是至 高无上的，是合同的基础条款。同普通条款相比，具有优先的地位和最高的效力。除了不得违反提单所适用的法律中强制性规定外，其他条款与之相抵触的，应以首要条款为准。笔者以例说明首要条款与普通冲突时各自的效力定位。 某海上货物运输损坏赔偿纠纷中，提单首要条款中约定提单的有效性依据<<海牙规则>>，该规则第三条规定：“the carrier shall properly and carefully load，handle，stow，carry，keep，care for，and discharge the goods carried.…”。即承运人应对货物的装卸、积载…承担责任且不能通过协议免除这些责任。而在并入提单的租约中又订有fio条款，即装卸作业由承租人承担费用和风险。很显然，fio条款与首要条款相矛盾。美国法院认为，提单首要条款所援引的<<海牙规则>>给承运人设定的义务是不可转代的，承运人不能依据fio条款，也不能依据货物装卸是托运人指定并支付运费、装卸是工人完成的事实达到将货损的责任转移给承租人的目的。显而易见fio条款的效力被首要条款的效力所否定，承运人仍须依据首要条款中的<<海牙规则>>负责，而不能依据fio条款免责。同类型的案件，意大利法院认为，只要当事人明确了提单的效力依据<<海牙规则>>，租约被并入提单中，则首要条款并入的公约就是有效的，承运人应严格遵守<<海牙规则>>中规定的义务。在英国，大多数判例认为，只要提单公约或其相应的内国法被并入到提单中，则首要条款优先于其他条款，包括那些可能与之矛盾的条款。由此可见，多数国家均认可了提单首要条款效力的优先性，普通条款不得与首要条款相抵触，这已成为多数国家海事司法的共识。 3. 是否具有强制力不能一概而论提单首要条款的效力是否具有强制性，要根据以下几种情况具体分析。 a）。当首要条款并入的是提单公约内国化的某一国的内国法时，则只有首要条款内容不与提单准据法中的强制性规定冲突，则该首要条款并入的效力有效。全部违反，全部无效；部分违反，部分无效。无效部分不影响有效部分的效力。一般情况下，首要条款并入的内容低于准据法最低的责任与义务的首要条款无效。当然，承运人在准据法规定的最低的责任与义务的基础上增加其责任与义务的首要条款有效。 b）。当提单首要条款并入的是提单公约时，如所涉提单属于该公约的适用范围且法院地为规则缔约国或参加国，只有同时满足以上两个条件，才能适用“条约必须遵守”的国际法原则，除声明保留的条款外，法院地国必须遵守其缔结或参加的国际公约，完全依照公约处理提单事项。此时才能强制适用首要条款所并入的国际公约，而非当事人选择适用。此时提单首要条款的效力具有强制性。提单首要条款效力的强制性，其效力高于提单适用法律的强制性。当然，在在规则适用范围之外的提单事项，可以适用提单所选择的法律。 c）。当提单首要条款并入的是提单公约，但未能满足上述（第二项）两个条件，“条约必须遵守”的原则不再适用。换句话说，法院地国不须遵守首要条款所援引的国际公约，而是查明准据法后，比较国际公约与准据法的内容，与准据法中强制性规定抵触部分无效，不抵触的部分有效，而且有效并入的部分，其效力仍高于提单的普通条款。 综上可见，提单首要条款的法律强制性，因其指明的内容不同而有所不同。提单首要条款所并入的公约和其相应的内国法首先是提单条款的组成部分，提单应受国际公约或其相应内国法的约束。只有提单属于 国际公约或内国法的适用范围，首要条款才具有名符其实的“首要”作用。如果提单不属于提单或相应内国法的适用范围，则其内容不得与提单所适用的法律中的强制性规定相抵触。 四、 我国对待首要条款的态度有关提单的国际公约<<海牙规则>>、<<维斯比规则>>和<<汉堡规则> >，我国既不是缔约国也不是参加国。根据国际法“条约必须遵守”的原则，条约非经一国同意，不得为该国设立权利和义务。我国没有执行上述公约的义务。 我国<<海商法>>第二百六十九条规定：“合同当事人可以选择合同适用的法律，法律另有规定的除外。”其四十四条又规定“海上货物运输合同和作为合同凭证的提单或其他运输单证中的条款，违反本章规定的，无效。此类条款的无效，不影响其他条款的效力。…”以上两条说明，我国的海上运输（包括进口和出口）必须符合<<海商法>>的强制性规定。而在该法第四十五条又规定：“本法第四十四条之规定，不影响承运人在本章规定的承运人责任和义务之外，增加其责任和义务。”显然，<<海商法>>第四章的规定是承运人最低限度的责任和义务。我国法律不限制承运人增加责任和义务，但对减轻承运人责任笔义务的规定视为无效。提单的法律适用条款和首要条款均不得违反我国<<海商法> >的强制性规定。 众所周知，至少<<海牙规则>>在规定承运人的责任与义务方面与我国的<<海商法>>相比要轻得多，例证俯拾皆是。比如在赔偿限额方面。<<海牙规则>>规定承运人的责任限额为每包或每单位100英镑，而我国海商法规定为每件或每货运单位666.7计算单位，或者以毛重计每公斤2个计算单位，二者中以高者为准，大大提高了赔偿限额；同时，在享受责任限制条件方面，<< 海商法>>也规定了比<<海牙规则>>更为严格的条件。再比如，<<海商法>>拓宽了承运人和货物的定义范围，延长了责任期间，增加了诉讼时效有关中止、中断的规定以及迟延交付方面的规定。两相比较，<<海商法>>下的承运人的责任与义务大为增加。 结合上述因素，我国对首要条款的并入效力也要作具体分析。 1.如果首要条款并入是提单公约相应的内国法且提单适用其他国法律时，则提单选择的他国法应得到审理案件的我国法院的尊重，但是不得适用违反我国公共秩序或强制性规定的外国法，即准 据法不得与我国<<海商法>>第四章规定相抵触。首要条款并入的内国法不得<<海商法 >>第四章、提单准据法相抵触，其他普通条款不得与首要条款、提单准据法、<<海商法>>第四章规定相抵触。 2.如果提单首要条款并入的是国际公约且提单属于该公约的适用范围，我国为该公约的缔约国或参加国，法律适用选择其他国法律为准据法，则首要条款并入的国际公约的效力优先于<<海商法&g t;>第四章和提单准据法。此时首要条款中可以有减轻承运人责任和义务的规定并且是有效的。但是提单适用的法律仍不能与<<海商法>>第四章和首要条款相抵触。其他提单普通条款不得与首要条款、提单准据法、<<海商法>>第四章规定相抵触。 3.如果提单首要条款并入是国际公约，提单适用于国际公约和我国是公约的缔约国（参加国）这两个条件未同时得到满足。法律适用其他国法律。则首要条款并入的国际公约的效力在我国不具有强制性，其效力并不优先于<<海商法>>第四章。首要条款不得与我国的<<海商法 >>第四章和提单选择的适用法相抵触。其他普通条款的效力如第二项所述。 由于我国不是有关提单三大公约的缔约国和参加国，所以对其适用的提单，我国没有遵守公约的义务。如果提单的首要条款规定并入上述公约，无论提单是否处于该公约的适用范围内，我国法院只认为其是优先于其他条款的提单条款，不得适用我国<<海商法>>第二百六十九条的规定，其并入效力不具有强制性，不得与我国的<<海商法>>第四章、法律适用条款选定的准据法相抵触， 综上所述，首要条款是提单当事人意思自治的产物，提单公约的自身适用范围的限制性和相应内国法的强制性，限制了当事人选择提单适用法律的合同自由，在这两种限制因素的影响下，催生了提单首要条款。首要条款不同于法律适用条款，它是具有内容并入性和效力优先性的提单条款，其强制性不能一概而论。在我国，提单首要条款并入公约的效力，受到提单准据法、<<海商法>>的强制规定、提单适用范围的等诸多因素的影响，不具有强制性。 参考书目： 司玉琢 《新编海商法学》 朱 清 《海商法知识必读》 杨良宜 《提单》 候 军 《当代国际海事私法》 广州海事法院主办 《海事审判》 98年第二期北大海商法研究中心主办 《海商法研究》 王存军

法律规则的内容篇10

【关键词】 审计公告 法律本源 法律涵义 法律构想

国家审计公告是现代政府审计的一项重要内容。全面推进国家审计公告，不仅是适应我国社会主义民主政治制度和市场经济体制不断完善和发展，打造透明政府的要求，而且对提高审计质量、推动审计事业发展具有非常重要的现实意义。

一、审计公告的法律涵义

审计公告属于行政公开范畴。从法律的角度看，审计公告应包括三个方面的法律涵义：

第一，审计公告的法律特征。一是审计公告的主体是法律、法规授权对经济活动实施监督的国家审计机关；二是审计公告的前提是审计监督权的存在；三是审计公告的客体是审计对象、审计程序、审计结果等内容；四是审计公告的范围是社会公众或特定的对象，有的结果可向全社会公开，有的只能向相关的特定的对象公开，既包括自然人，也包括法人或其他组织。

第二，审计公告的法律依据。一是《宪法》。我国宪法规定：“ 中华人民共和国的一切权力属于人民。人民依照法律规定，通过各种途径和形式，管理国家事务，管理经济和文化事业，管理社会事务。”“一切国家机关和国家工作人员必须依靠人民的支持，经常保持同人民的密切联系，倾听人民的意见和建议，接受人民的监督，努力为人民服务。”审计作为国家行政机关，必须依据宪法精神建立和健全审计结果公告制度。二是审计法和行政处罚法。《审计法》第四章第三十六条规定：“审计机关可以向政府有关部门通报或者向社会公布审计结果”。《审计法实施条例》第四条第三十五条对审计结果公告的内容又作了进一步明确。《行政处罚法》第四条规定，“对违法行为给予行政处罚的规定必须予以公布……”依照审计法和行政处罚法的规定，审计机关有权公告审计结果，并建立和健全审计公告制度。

第三，审计公告应具备相应的法律效力。要通过对审计公告行为的法律规范，使审计公告具备相应的法律效力。一是对公告主体具有约束力。作为审计公告主体的国家审计机关必须依法公告，在公告方式、内容、程序等方面，不得随意变通，并负有相应的法律责任。二是公告的内容必须与相关的法律内容协调统一。所公告的内容本身必须具备法律效力。三是审计公告应具备地域效力。审计公告一般应在它所的地域范围内生效。此外，审计作为行政机关在其职权范围内的公告具有行政性质，有时甚至具有命令性质，在不与现行有关行政法规相抵触的前提下也能够产生相应的法律效力。

综上所述，审计公告是指审计机关在行使审计监督权的过程中，通过一定的形式，依法将有关执法事项向社会公众和特定对象公开的一项制度。

二、当前审计公告面临的主要法律问题

应当说，经过二十年的发展，特别是《审计法》颁布实施以来，我国审计机关在对外公告审计结果方面有了良好起步，并在制度范围内得到了一定的规范和发展。近几年，大多数审计机关按照客观公正、稳步推进的原则，选择审计发现的一些典型问题通过媒体或报告的形式，对外公告了审计结果，在社会上扩大了审计影响，树立了审计权威。但我国审计公告制度尚处于起步阶段，有许多方面的问题需要认真研究和解决：

（一）在对审计公告的认识上，行政相对人、社会公众对审计公告或多或少有一定程度的认知，但审计公告的法律环境不容乐观。

全面实现审计公告制度，必须有与之相适应的法律环境、社会环境、人文环境。从目前情况看，虽然审计署高度重视，并着力推进这项工作，但审计公告的环境有待改善。一是审计机关本身对这项工作的认识不高。有的审计干部特别是领导干部尽管认为审计公告能有效促进提高审计质量，扩大审计影响，但有的认为审计公告在现阶段大范围推行审计公告，难免因审计质量问题，给自身造成麻烦；还有的认为，审计公告是审计机关的权力，而非义务，多一事不如少一事，对推行审计公告的积极性不高。二是在目前的社会经济状况下，全面推行审计公告的条件不成熟。从目前审计情况看，我国经济领域中的违法违纪问题还相当普遍，有的问题甚至还非常严重。一旦将这些结果向社会公众公布，必将引起群众的不满，甚至产生负面影响，引发一些不稳定的因素，给政府工作造成被动，影响稳定发展的大局。三是审计工作质量与审计公告的要求尚有差距。由于审计人员素质不高、法制意识淡薄等因素造成的审计执法程序不规范、审计取证不充分、审计处理不当等质量问题在不同程度上还大量存在，全面公告这样的审计结果，将有可能引起法律纠纷，影响审计机关形象。四是大多数被审计单位不愿意公告审计结果。作为行政相对人的被公告单位目前尚不能从正面意义去理解审计公告，普遍担心审计公告是亮单位的丑，很多被审计单位宁可接受处罚，也不愿审计机关向上级报告或对外公布审计结果。

（二）在制度上对审计公告有了一些原则性规定，但缺乏相应的法律保障。

近几年来，审计署在审计公告方面建立了一些制度规定，从一定程度上规范了审计公告行为，但总体看这些规范性文件作出的规定相当原则，不易操作，从法律的角度，看存在以下问题，一是缺乏可操作的法律依据。审计署近几年出台的《审计机关通报和公布审计结果的规定》（后废止）、《审计机关公布审计结果准则》、《审计结果公告试行办法》、《审计署审计结果公告办理规定》等4个规范性文件，对审计结果公告进行规定，是审计结果公告的重要依据和操作指南。但由于这些规范制度在立法层次上属部门规章，其法律位阶和效力低于法律和行政法规。虽然《审计法》及实施条例分别在第四章三十六条、第四章三十五条对审计结果公告制度作了原则性的界定，但规定的内容较粗，只是为制定审计公告规范性文件提供了法律依据，没有操作性。由于审计结果公告制度是低层次的立法，没有程序上的严格要求，随意性较大，变动频繁，因而现行的审计公告制度缺乏作为法律的应有严格性和稳定性。二是审计法律和规范性文件对审计公告的规定缺乏统一性。从现行有关审计结果公告的制度、办法和准则等条文中，有的条文用语不规范，难以准确地表达立法本意；有的制度与规定之间缺乏协调，措词不统一。如《审计机关公布审计结果准则》第一条所述“根据《中华人民共和国审计法》和《中华人民共和国审计基本准则》……”，而《审计基本准则》中根本就没有公告审计结果的条文表述。《审计署审计结果公告试行办法》的制定除了《审计法》为其依据外，《审计机关公布审计结果基本准则》也应是直接的法律依据，而《试行办法》中无此表述。有的在法律表述上使用模糊用语，如《审计法》对“公布”审计结果采用了“可以”的表达，致使公告审计结果成为带有任意性自由裁量行为。很多地方在推行审计结果公告时，都采用了与《审计法》第36条一样表达方式。例如，某省制定的《党政领导干部任期经济责任审计实施办法（试行）》中第24第规定，“审计机关认为需要向社会公布审计结果的，按法定职能及有关程序办理。”从而弱化审计结果公告的法律刚性。三是有关制度的内容不够完整。从现行的审计结果公告制度看，多数内容比较笼统、条文简略。如《审计机关公布审计结果准则》，缺乏适用范围、基本原则、法律责任、制裁措施、监督与救济等条文，必然导致实施其法律的机制缺失。《审计机关公布审计结果准则》第五条关于“审批程序”的制定过于抽象、原则，授权审计的审批权限问题、重大事项的内容及评定标准问题均没有明确，不便于适用。

（三）在审计公告实务中，审计公告或多或少、或深或浅得以实施，但与公开、透明的法制原则要求相距甚远。

目前，审计机关对外公布审计结果大体有这样几种形式：一是根据《审计法》的要求，每年由审计机关代表政府报告上年度财政预算执行情况的审计结果。有的地方在报告财政预算执行审计情况的同时，还将年度计划安排的其他财务收支审计情况纳入预算执行审计结果报告中一并报告。二是根据审计机关的自行判断，将审计发现的一些典型问题通过报纸、电台、电视台等媒体向外披露。有的还采用电子显示屏、局域网、互联网等较为现代化的手段向外披露审计结果。三是采取公示的方式，将审计事项及审计结果向被审计单位公布。总体来讲，通过这些方式公告审计情况，在一定程度上扩大了影响，树立了审计权威，较好地推动了审计工作的深化和发展。但与公开透明的法治原则要求相比，与美国信息公开法确定的“全面公开”原则，即以公开为原则，不公开为另外的要求相比，与人民群众“知情权”的宪法精神相比，审计公告离法治要求还有相当大的距离。主要表现在：第一，审计公告的内容大多数未涉及实质性问题。如每年向人大报告的审计情况，往往要经过审计机关、政府层层审核把关，很多问题在审核把关中被截留。可以说，在现行审计体制下，审计情况上报难的问题始终没有得到很好解决。目前已对外公布的审计情况，也往往只粗线条地披露几个问题，不能全面如实反映审计情况。第二，审计公告操作比较随意。在公告主体上，既有审计机关作为公告主体的，也有审计干部个人作为公告主体的，没有统一的要求。在公告方式上，主要是审计机关主动公告，公告什么，何时公告，公告到何种程度，主动权掌握在审计机关手中。审计执法实践中，审计机关除了每年向人大报告工作有相对固定的时间和要求外，其他公告方式目前还处在比较随意的状况，没有法定的要求，没有固定的载体。可以说，目的性较强的依法审计公告和范围更加广泛的对所用人公告不够，限制了审计公告效应的发挥。

三、审计公告的法律构想

随着审计工作的逐步规范，审计公告无疑成为审计工作的一项重要内容。审计署在《2003至2007年审计工作发展规划》中，更是给出了具体的时间表，要求积极实行审计结果公告，逐步规范公告的形式、内容和程序，到2007年，力争做到所有审计和专项审计调查项目的结果多予以公告。因此，必须尽快研究有关审计公告的法律问题，使审计公告法制化。

（一）审计公告的法律体系构建

构建一个科学的法律、法规体系，是全面实现审计公告的基础和法律保障。审计公告的法律法规体系至少包括三个层次：一是《审计法》对审计公告应作出原则性规定。《审计法》是审计规范的根法，是审计工作的基本法。审计公告作为审计工作的重要内容，理应在审计法中用专门条款，明确审计公告的主体、内容及总体要求。二是建立和完善审计公告准则。按照审计法的要求，对审计公告的指导思想、总体原则、程序、具体内容、责任及救济等进一步细化。三是制定审计公告操作指南。在公告准则确定的条款下，对审计公告的具体操作办法进行规定，以便于实际操作。这三个层次互相联系，组成审计公告完整的法律体系。

(二)明确审计公告的法律内容

对审计公告立法是审计事业发展的必然趋势。参照国际现有成功经验，审计公告的法律内容应包括以下几个方面：

一是关于审计公告的内容及范围。审计公告的内容主要是审计发现违反国家规定的财政、财务收支行为及其处理情况、严重损失浪费问题及其处理情况等审计事项，同时对模范遵守国家财经法规的单位和个人、经济效益好的单位、社会公众关注的、本级人民政府或上级审计机关要求向社会公告的以及其他需要公告的审计事项进行审计公告。审计公告内容重点为预算执行情况审计结果、专项资金审计结果、经济责任审计结果、其他行政事业单位审计结果等。公告的范围可分为三个层次：对社会公众的公告。主要是指对有关国计民生的重大审计项目和群众举报的重大违纪事项查处结果进行公告。对被审计单位公告。主要是对审计目的、内容、处理结果、审计举报及监督电话进行公告，不能只对被审计单位的领导和有关职能部门进行公告。对有关主管部门公告。主要是通报审计情况以及对整改工作的建议。